ECT deve indenizar fotógrafo por uso de imagem em selo que homenageia Botafogo

A 4ª turma do STJ negou provimento ao recurso de um fotógrafo que tentava aumentar as indenizações de R$ 3,3 mil por danos materiais e R$ 5 mil por danos morais que a ECT terá de pagar pelo uso indevido de suas imagens em selo comemorativo em homenagem ao Botafogo de Futebol e Regatas. Os valores são da época da sentença (2004).

O recurso se originou de ação na qual o fotógrafo alegou que as fotos foram usadas pela ECT sem sua autorização e ainda tiveram a autoria atribuída a outra pessoa. De acordo com o autor da ação, duas fotografias suas foram estampadas no selo, sendo a primeira por inteiro e a segunda com mutilação do original, tendo ao lado o nome da artista contratada pela ECT para fazer a diagramação, arte-final e montagem.

Em segunda instância, o tribunal entendeu que não houve reprodução, mas uso não autorizado da obra (artigo 123 da lei 5.988/73), e decidiu que a indenização por perdas e danos deveria corresponder ao valor que o fotógrafo obteria com a venda de seu material para a elaboração dos selos. Considerando que os selos não tinham fins lucrativos e que a margem da empresa na venda seria de 10%, a corte local arbitrou a indenização por danos materiais a partir desse percentual, mantendo os danos morais da sentença.

No recurso ao STJ, o fotógrafo sustentou que a divulgação e venda de obra artística sem a permissão do autor (artigo 122 da lei 5.988/73) não é menos grave do que o uso fraudulento da mesma obra, previsto no artigo 123.

A ministra Isabel Gallotti, relatora do recurso na 4ª turma, afirmou que a discussão se resume ao critério indenizatório a ser adotado. Segundo ela, é preciso considerar que a imagem fotográfica não foi comercializada como obra de arte em si, não se tratando de hipótese em que a fotografia é vendida como produto final, tal como se faz em galerias e lojas especializadas.

"Trata-se de comercialização de selo, que tem em sua estampa, entre outros elementos gráficos, a fotografia feita pelo autor. A imagem produzida pelo autor compõe a obra, mas não é o elemento único e não se pode dizer que seja a obra em si", afirmou.

A relatora citou precedentes do STJ segundo os quais o princípio da proporcionalidade deve ser o critério orientador da interpretação do artigo 122 da lei 5.988/73 - revogada pela nova Lei de Direitos Autorais, mas aplicável ao caso em julgamento. De acordo com tais precedentes, quando a reprodução não autorizada de uma obra integra um produto maior, a indenização deve ser proporcional.

Mas se a reparação ao fotógrafo não deve corresponder ao valor total dos selos, Isabel Gallotti disse que ela também não deve corresponder apenas ao valor da foto. "A indenização pelo uso não autorizado de obra intelectual deve corresponder a valor maior do que o autor presumivelmente obteria por contrato, de modo a não tornar dispensável sua aquiescência". 

Em vista dos fatos reconhecidos em segunda instância, a relatora considerou adequado o valor da indenização por danos materiais, cuja eventual alteração exigiria análise das peculiaridades de mercado e das provas do processo - o que é vedado em recurso especial, conforme a súmula 7 do STJ.

Quanto aos danos morais, a ministra disse que o recorrente não indicou o dispositivo de lei federal que teria sido violado, o que atrai a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicada por analogia no STJ.

• Processo: REsp 1.203.950