É ilícito agente de inteligência atuar como infiltrado sem autorização

Nesta terça-feira, 26, a 2ª turma do STF considerou ilícita a atuação de agente policial em caso da advogada Eloisa Samy Santiago, acusada com outras duas dezenas de ativistas de participar de atos violentos nos protestos de 2013 e 2014. A turma declarou nulas as provas obtidas por policial designado como agente de inteligência que, na prática, atuou como agente infiltrado sem autorização judicial.  

A advogada, denunciada por associação criminosa, alega que a acusação se baseia num único policial infiltrado que diz tê-la visto dando ordens para "começar a quebradeira" num ato em Copacabana. A defesa da causídica é feita pela OAB/RJ, que pretende que seja reconhecida a ilicitude da prova do depoimento do policial, e, assim, a ausência de justa causa para a ação penal.

Nas instâncias inferiores, a advogada foi condenada com base nos depoimentos e provas de agente policial militar que estava no Rio de Janeiro para recolher informações para as Forças de Segurança Nacional, no intuito de elaborar plano de segurança para a Copa do Mundo.

No STJ, ficou assentado que a decisão impugnada deixa "claro que o referido agente não atuou com o intuito de investigar a suposta existência da organização criminosa em questão, tampouco se fez passar por um dos seus membros para o fim de com eles interagir, mas, sim, no exercício da função para a qual foi legitimamente designado, agente de inteligência da Força Nacional, coletou informações sem nenhuma vinculação a uma organização criminosa específica e, nessa condição, prestou seu depoimento nos autos da ação penal".

Ilicitude

O ministro Gilmar Mendes, relator, consignou no início do voto que é importante a distinção entre o agente infiltrado e o agente de inteligência. O relator mencionou o voto vencido no STJ do ministro Schietti, para quem na atuação do PM  restou configurada a ilicitude, pois na prática agiu como agente infiltrado sem autorização legal:

"Conforme exposto no voto do ministro Rogério Schietti, em essência a distinção se dá em razão da finalidade e amplitude da investigação. Enquanto o agente de inteligência tem uma ação preventiva e genérica, buscando informações de fatos sociais relevantes ao governo, o agente infiltrado possui finalidade repressiva e investigativa, visando a obtenção de elementos probatórios relacionados a fatos supostamente criminosos e organizações criminosas específicas."

Na análise do caso concreto, Gilmar concluiu que, no curso da investigação, "houve no curso da investigação verdadeira e genuína infiltração, cujos dados embasaram a condenação".

"Com efeito, o policial militar não precisava de autorização judicial para, nas ruas, colher dados destinados a orientar o plano de segurança da Copa do Mundo. Mas no curso de sua atividade originária, infiltrou-se no grupo do qual supostamente fazia parte a paciente para assim proceder a autêntica investigação criminal para a qual a lei exige autorização  judicial.

Evidente a clandestinidade da prova produzida. O policial militar, sem autorização judicial, ultrapassou os limites da atribuição que lhe foi dada e agiu como incontestável agente infiltrado. A ilegalidade portanto reside na sua infiltração, inclusive ao ingressar em grupos de mensagens e participar de reuniões do grupo a fim de realizar investigação criminal específica. A partir do momento que passou a obter confiança de elementos do grupo específico e obter provas, é agente infiltrado, e deveria ter sido autorizado. As provas não podem ser utilizadas."

Após concluir pela ilicitude da infiltração, o relator analisou os trechos da sentença condenatória, e afirmou:

"Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram que inexistiu a prévia autorização judicial, impõe-se a ilicitude na sua atuação como agente infiltrado. Suas informações não podem servir como elementos probatórios de ação penal. Da leitura da sentença vê-se que a condenação se pautou nos dados coletados pelo policial militar. Mesmo com a remissão a outras provas, elas decorrem da clandestina infiltração."

Assim, concluiu, é o caso de declaração da nulidade da sentença. O relator concedeu então parcialmente a ordem para declarar a ilicitude do infiltramento do policial e dos depoimentos prestados. Ao acompanhar o relator, o ministro Edson Fachin também destacou o voto vencido do ministro Schietti, do STJ: "A distinção mais saliente restou esquadrinhada de maneira exemplar, do ponto de vista da justificação de uma decisão judicial, no voto vencido do eminente ministro Schietti. S. Exa. lá, em diversas passagens, num extenso e aprofundado voto, fez a diferença, do ponto de vista inclusive da dogmática do Direito Penal, entre infiltração de policiais e infiltração de agentes de inteligência, tirando dali um conjunto de consequências que se projetam para o caso concreto mas derivam da legislação incidente à matéria."

A ministra Cármen Lúcia e o ministro Lewandowski também seguiram o relator. O presidente da turma afirmou: "Esse tipo de atuação exige sim autorização judicial. O Poder Judiciário é o guardião último dos direitos e garantias fundamentais. E aqui ficou claramente caracterizada essa hipótese. Um agente policial infiltrou-se em organização determinada sem autorização judicial. Portanto provas e depoimentos colhidos devem ser declarados ilícitos."

• Processo: HC 147.837