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Normas gerais

Portaria fixa limites para o setor público assumir riscos nos contratos PPPs

Foi publicada no DOU na última terça-feira portaria da Secretaria do Tesouro Nacional que estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de PPPs, de que trata a Lei 11.079/04 (clique aqui). Leia abaixo a íntegra da portaria:

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Edição Número 161 de 22/8/2006

Secretaria do Tesouro Nacional Ministério da Fazenda

PORTARIA Nº 614, DE 21 DE AGOSTO DE 2006

Estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada - PPP, de que trata a Lei nº 11.079, de 2004.

O SECRETÁRIO DO TESOURO NACIONAL, no uso de sua competência e tendo em vista o disposto nos incisos II e XXII do art. 95 da Portaria MF nº 403, de 02 de dezembro de 2005, resolve:

Art.1° Nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 1º e no artigo 25 da Lei nº 11.079, de 2004, as demonstrações contábeis dos entes do setor público deverão observar os Princípios Fundamentais de Contabilidade, estabelecidos pela Resolução CFC nº 750, de 29 de dezembro de 1993, o Apêndice aprovado pela Resolução CFC nº 774, de 16 de agosto de 1994, a Resolução CFC nº 612, de 17 de dezembro de 1985 e as regras e os critérios definidos nesta Portaria com a finalidade de registrar contratos de parceria públicoprivada - PPP.

Parágrafo único. Esta Portaria é aplicável aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com vistas a assegurar a homogeneidade de tratamento contábil necessária à consolidação das contas do Setor Público.

Art. 2° O critério para registro das parcerias nas demonstrações contábeis dos entes públicos deverá refletir a essência de sua relação econômica com as sociedades de propósito específico - SPE constituídas para operacionalizar a PPP nos termos do art. 9º da Lei nº 11.079/2004.

DO ATIVO PATRIMONIAL

Art. 3º Os direitos futuros reconhecidos pelo ente público, decorrentes de pagamentos pré-estabelecidos em contrato, e não relacionados à efetiva prestação do serviço, deverão ser registrados como ativo patrimonial a partir da sua efetiva constituição ou ampliação, no caso de cessão de uso pelo parceiro público.

Art. 4° A assunção pelo parceiro público de parte relevante de pelo menos um entre os riscos de demanda, disponibilidade ou construção será considerada condição suficiente para caracterizar que a essência de sua relação econômica implica registro dos ativos contabilizados na SPE no balanço do ente público em contrapartida à assunção de dívida de igual valor decorrente dos riscos assumidos.

§ 1° Para efeito dessa Portaria considera-se que o parceiro público assume parte relevante:

I - do risco de demanda quando garantir ao parceiro privado receita mínima superior a 40% do fluxo total de receita esperado para o projeto, independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria. Define-se risco de demanda como o reflexo na receita do empreendimento da possibilidade de que a utilização do bem objeto do contrato possa ser diferente da freqüência estimada no contrato, desconsideradas as variações de demanda resultantes de inadequação ou qualidade inferior dos serviços prestados, qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade ou ainda eventual impacto decorrente de ação do parceiro público;

II - do risco de construção quando garantir ao parceiro privado compensação de pelo menos 40% em relação ao custo originalmente contratado ou 40% em relação à variação do custo que exceder ao valor originalmente contratado, considerando todos os custos referentes à constituição ou manutenção do bem associado à parceria, inclusive mediante a indexação da receita do contrato a índices setoriais de preços que reflitam a evolução do custo de construção e manutenção do bem e o repasse de custos de reparos e outros custos de manutenção do bem. Define-se o risco construção como sendo a variação dos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem;

III do risco de disponibilidade quando garantir ao parceiro privado o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação independente da disponibilização do serviço objeto da parceria em desacordo com as especificações contratuais. Define-se o risco de não disponibilização do bem como sendo o fornecimento do serviço em desacordo com os padrões exigidos, ou desempenho abaixo do estipulado.

§ 2° Excetuam-se da obrigação de registro no balanço do ente público dos ativos contabilizados na SPE as concessões patrocinadas nas quais não exista contraprestação fixa devida de forma independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria, desde que o parceiro público não assuma parte relevante nem do risco de disponibilidade nem do risco de construção na forma definida neste artigo.

Art. 5º Caso o contrato de PPP preveja a cessão de uso de bem público, o parceiro público deverá manter registro deste ativo patrimonial não financeiro em conta específica durante o período em que o mesmo estiver sendo utilizado pelo parceiro privado para a prestação do serviço, situação em que deverão ser adotados os mesmos critérios de avaliação dos demais ativos, procedendo-se à reavaliação após o encerramento do contrato de parceria.

DO PASSIVO PATRIMONIAL

Art. 6° O reconhecimento de outras obrigações que configurarem comprometimento de recursos do parceiro público, não relacionado à efetiva prestação de serviços, deverá ser registrado no passivo patrimonial.

Art. 7° Os entes públicos deverão provisionar e constar em seus balanços, na forma deste artigo, os valores dos riscos assumidos em decorrência de garantias concedidas ao parceiro privado ou em seu benefício.

§ 1º O registro contábil de provisão será efetuado com base em metodologia de cálculo que reflita o valor presente de todas as obrigações estimadas, conforme descrito abaixo:

I - o ente público deverá atribuir uma probabilidade de ocorrência e um valor de perda para cada evento em que houver previsão contratual de garantia ou benefício ao parceiro privado, sendo que o valor a ser provisionado será o produto da probabilidade de ocorrência pelo valor atribuído ao evento caso ele ocorra.

II - o modelo estatístico adotado para estimar a probabilidade de ocorrência de cada evento deverá ter um grau de confiança mínimo de 85%.

III - se a probabilidade de ocorrência de cada evento não atingir o grau de confiança mencionado no item II, o valor da perda deve ser provisionado com probabilidade de ocorrência de 95%.

IV - na ausência ou impossibilidade de realização de estudos estatísticos sobre os eventos que prevejam garantias ou benefícios ao parceiro privado o valor da perda deve ser provisionado pelo valor mais oneroso ou na sua inexistência pelo valor presente do contrato de PPP.

V - os entes públicos poderão utilizar-se das informações apresentadas pela SPE em suas demonstrações contábeis, desde que as mesmas tenham sido objeto de auditoria independente e incluam item específico em suas Notas Explicativas, relacionando todas as possibilidades de ingressos de recursos financeiros por parte do parcelo público, inclusive àquelas provenientes de riscos ou garantias concedidas ao parceiro privado ou em seu benefício.

§ 2º Não mais existindo incertezas, quanto a valor e vencimento, as provisões serão revertidas em outras obrigações, integrantes do passivo patrimonial.

§ 3° No montante do valor a ser provisionado na forma prevista neste artigo decorrentes das garantias concedidas ao parceiro privado em concessões patrocinadas associadas a riscos de demanda, poderá ser deduzido valor igual ao ativo da SPE que tiver sido registrado no balanço do ente público nos termos do art. 4° desta Portaria.

§ 4° Na hipótese de ser utilizada a dedução prevista § 3° deste artigo, o valor final da provisão apurada não poderá ser negativo.

§ 5° A dedução permitida pelo § 3° deste artigo não implica alteração nos registros do balanço do ente público decorrentes da aplicação do art. 4° desta Portaria.

DOS REGISTROS DE ATIVOS E PASSIVOS CONTINGENTES

Art. 8º Os ativos e os passivos contingentes decorrentes de contrato de PPP deverão abranger o valor presente da melhoria de um ativo não financeiro passível de transferência ao setor público e das prestações dos serviços objeto do contrato, incluindo a parcela variável condicionada à qualidade do serviço a ser prestado.

Art. 9º O registro contábil do valor de ativos e passivos contingentes se dará na data da assinatura do contrato de parceria, e, extraordinariamente, sempre que for verificado fato relevante e será calculado com base em metodologia que reflita o valor presente de todas as obrigações e direitos potenciais.

Parágrafo único. O valor registrado será ajustado anualmente em razão de reavaliações decorrentes das variáveis envolvidas.

Art. 10 Os ativos e passivos contingentes deverão ser registrados e mantidos em contas contábeis típicas de Compensado até que sejam reconhecidos como passivos ou ativos patrimoniais. Os contratos vinculados à execução de obras deverão ser tratados contabilmente de forma individualizada.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 11. As garantias de pagamento concedidas por fundos ou empresas garantidoras, conforme disposto nos incisos II e V do art. 8°, da Lei 11.079, de 2004, poderão ser registradas como conta redutora das obrigações pecuniárias contraídas pelo parceiro público em contratos de PPP, até o limite do patrimônio líquido da empresa ou fundo garantidor e desde que os ativos estejam segregados contabilmente e avaliados pelo valor de mercado.

§ 1º A constituição de fundo garantidor de PPP por parte da União, Estados, Distrito Federal e Municípios será registrada como investimento, observados os mesmos procedimentos estabelecidos para o registro de participações societárias.

§ 2° A participação em cotas do fundo garantidor será corrigida mensalmente pelo critério de equivalência patrimonial.

Art. 12. As Coordenações Gerais de Contabilidade - CCONT, de Análise de Projetos de Investimento Público COAPI, e de Operações de Crédito de Estados e Municípios - COPEM, no âmbito de suas atribuições, adotarão os procedimentos necessários para a apuração dos fluxos e compromissos mencionados nos Arts.22 e 28 da Lei 11.079/2004.

Art.13. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

CARLOS KAWALL LEAL FERREIRA

ANEXO

NOTA EXPLICATIVA

1. Essência econômica

A classificação contábil das Parcerias Público-Privada - PPP requer a observância da essência econômica das transações sobre seus aspectos formais, em consonância com o art. 1°, § 2° da Resolução n° 750/1993 do Conselho Federal de Contabilidade - CFC. Retratando a essência da relação entre Sociedade de Propósito Específico - SPE e ente público a qual está contratualmente vinculada, as demonstrações contábeis poderão refletir adequadamente a natureza dos direitos e obrigações do ente público relacionados às PPPs. Note-se que a configuração jurídica desta modalidade contratual induz a transferência para a SPE da incumbência pela execução dos serviços públicos objetos da PPP, o que reduz a capacidade de registros contábeis exclusivamente baseados na titularidade refletirem adequadamente a natureza dos eventos associados à parceria.

Ao ancorar o registro contábil da PPP na essência econômica, a STN segue diretriz basilar da contabilidade, utilizada em outras circunstâncias que constituem exemplo e inspiração para o tratamento proposto para as PPPs:

arrendamento mercantil - o aparecimento desta modalidade requereu introdução de normativos específicos apoiados na essência econômica desta transação, que buscaram na caracterização do benefício econômico decorrente da utilização do bem objeto do arrendamento o elemento capaz de definir seu registro contábil: "A classificação do arrendamento mercantil adotado nesta norma é baseada na extensão pela qual os riscos e recompensas incidentes sobre a propriedade do ativo arrendado recaem com o arrendador ou com o arrendatário" (IPSAS, 2001, p.293). O arrendamento configura contrato pela qual uma das partes - denominada arrendador - retém a titularidade de determinado bem que é colocado à disposição da outra parte - denominada arrendatária - para atuar em processos econômicos. Mesmo reconhecendo-se a complexidade dos contratos de arrendamento mercantil, optou-se por classificá-los para fins tábeis em duas categorias: financeiro e operacional: "Um arrendamento mercantil é classificado como financeiro se forem transferidos substancialmente os riscos e recompensas incidentes sobre a propriedade" (IPSAS, 2001, p.293). As normas indicam ainda as características do contrato de arrendamento mercantil que permitiriam caracterizar a operação como financeira. Configurado que trata-se de arrendamento financeiro, determina-se que o valor do bem arrendado deva integrar o imobilizado no ativo permanente da entidade arrendatária, em contrapartida ao valor total das contraprestações e do valor residual que deverá ser registrado no passivo circulante ou no exigível a longo prazo. O bem objeto do arrendamento deve ser depreciado de forma consistente com a metodologia aplicável a outros bens de natureza semelhante, enquanto a diferença entre o valor do bem arrendado, adicionada do eventual valor residual, deve ser registrada como encargo financeiro (CFC, 2001, p.4).

SPE - As normas contábeis vêm dedicando espaço crescente a esta figura, cujo aparecimento tem gerado eventos e desdobramentos de difícil previsão e representação no marco contábil tradicional. A difusão da SPE criou a possibilidade de direitos e obrigações assumidas por entendida serem alocadas em outra figura jurídica, justamente a SPE, tornando factível não representá-las em balanço, com impactos deletérios sobre a transparência e acuidade das demonstrações financeiras. A Financial Accounting Standards Board - FASB editou normativo em que procura adaptar a contabilidade ao fenômeno da SPE, através do mecanismo de consolidação das demonstrações contábeis. No Brasil, este normativo foi recepcionado pela CVM. O cerne da questão consiste em retirar da dimensão legal de propriedade a motivação de reconhecimento dos ativos e passivos, consoante prática tradicional da contabilidade. A extensão automática deste princípio para a SPE permitia o aparecimento de situações em que uma entidade assumia direitos e obrigações, mediado por contratos e outros instrumentos jurídicos, sem que fosse necessária a existência de participação acionária, ficando estes eventos ausentes das demonstrações consolidadas da entidade. Visando corrigir esta distorção, as regras internacionais e nacionais determinaram a incorporação às demonstrações da entidade das demonstrações da SPE quando a "essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta(...)Considera-se que existem indicadores de controle quando(...)a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da SPE, podendo em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da SPE ou de seus ativos" (CVM, 2004, art. 1°).

2. A experiência internacional em PPP

O aparecimento e a difusão dos contratos de PPP em diferentes países tornaram necessária a edição de normativo contábil específico, que permitisse ao setor público registrar adequada e uniformemente os direitos e obrigações associados a esta nova modalidade contratual.

Reino Unido

Por ser pioneiro em contratos PPP e ter desenvolvido amplo programa de parcerias, a normatização contábil adotada pelo Reino Unido tornou-se referência sobre o tema, sendo replicada em diferentes países. O foco das regras contábeis encontra-se no bem que serve de suporte material para a futura prestação de serviço, objeto final dos contratos de PPP.

"A prática usual é não capitalizar os contratos de serviços. Entretanto, onde a propriedade é requerida para executar um contrato de serviços, a prática presente pode requerer que a propriedade seja reconhecida como ativo do comprador" (ASB, 1998, item F4).

A definição de "se um parceiro tem a propriedade de um ativo dependerá da distribuição dos benefícios decorrentes daquela propriedade e da correspondente exposição a riscos" (HMT, 1999, item 4.2). Ou seja, a inferência sobre a propriedade do ativo, e por conseqüência sobre a dívida que permitiu sua aquisição, não reside meramente na dimensão legal de propriedade, mas está relacionada a critérios econômicos, que devem ser espelhados nos registros contábeis, seguindo assim os exemplos da contabilização do arrendamento mercantil e da SPE.

Fundamentalmente, a decisão sobre a propriedade do ativo, que condiciona seu registro, depende da análise da distribuição de riscos, processo não trivial, dado a complexidade envolvida em sua mensuração, agravada pelo fato das PPPs conterem formas de repartição dos riscos entre os parceiros envolvidos.

A classificação do ativo considera indicadores de risco quantitativos e qualitativos, sendo feita caso a caso. Não obstante, são dadas diretrizes quanto aos riscos que devem ser considerados na análise quantitativa, bem como às questões que devem ser respondidas na análise qualitativa. São enfatizados os riscos de demanda, desenho, construção, disponibilidade, obsolescência e valor residual, todos devendo ser objeto de quantificação, através da multiplicação de sua estimativa de probabilidade de ocorrência pelo valor presente do impacto causado ao parceiro público e ao privado. A parte que carregar o maior risco deve registrar o bem em seu balanço.

Adicionalmente, existem aspectos que devem ser levados em conta na análise quantitativa. "Quando o risco de demanda é significativo, ele normalmente confere a evidência mais importante sobre quem é o proprietário do ativo e quando for significativo, o risco do valor residual normalmente dá clara evidência da propriedade" (HTM, 1999, item 4.10). Mudanças na remuneração em função dos custos de operação do ativo indicam sua propriedade por parte do setor público, enquanto adoção de um índice geral de preços tem o efeito contrário.

No plano qualitativo, a propriedade é determinada por critérios como a autonomia do operador para a definição de como prestar o serviço, que se for alta é sinal de que o ativo é seu; e as conseqüências em casos de término antecipado do contrato, sendo que se houver garantia de que o operador seja totalmente reembolsado pelo contratante é indicativo de que se trata de uma operação de financiamento.

Naqueles contratos em que se concluir que o bem é, na sua essência, do parceiro público, então seus custos de construção devem fazer parte de sua contabilidade como um ativo e os pagamentos futuros devem ser o passivo a ele correspondente. A partir do início da operação, o bem deverá ser depreciado e o passivo reduzido à medida que os pagamentos são feitos, mediante aplicação de uma taxa de desconto apropriada.

Ressalte-se que mesmo não considerando o ativo criado em decorrência da PPP como na essência de propriedade do setor público, podem existir outros ativos e passivos envolvidos, que requeiram reconhecimento. Determina-se ainda análise preliminar visando aferir a possibilidade de separar os fluxos de pagamento à cargo do setor público que decorram unicamente da propriedade daqueles que estão associados à prestação de serviços, sendo que sua verificação implica registrar as obrigações decorrentes da propriedade em conformidade com a sistemática utilizada no arrendamento mercantil.

EUROSTAT

A Comunidade Européia, através da EUROSTAT, agência responsável pelas estatísticas européias, datado de fevereiro de 2004, decidiu sobre o tratamento contábil dos contratos de PPP, abrangendo inclusive o impacto deste tratamento nas contas públicas, quer no conceito de fluxo (déficit), quer de estoque (dívida): "Recomenda que o ativo envolvido na PPP seja classificado como não governamental e, portanto, registrado fora do balanço patrimonial do governo se as duas condições abaixo forem satisfeitas:

i) o parceiro privado suportar o risco de construção; e

ii) parceiro privado suportar pelo menos o risco de disponibilidade ou o risco de demanda" (EUROSTAT, 2004).

Esse encaminhamento mantém a diretriz formulada pelo Reino Unido, de sustentar o registro contábil e fiscal na definição econômica de propriedade, que também seria estabelecida a partir da forma de repartição de riscos entre os parceiros. Entretanto, ao limitar o espectro de riscos considerados, introduz maior grau de simplicidade para as regras contábeis (e fiscais), na medida em que alicerça a decisão em inferências mais restritas, menos complexas e mais transparentes.

"Em Contas Nacionais, os ativos envolvidos em PPP somente podem ser considerados como ativos não governamentais se existir forte evidência de que o parceiro (privado) suporta a maior parte dos riscos atrelados à parceria em questão. Esta análise de riscos suportados pelas partes envolvidas no contrato é o elemento fundamental para acessar o tipo de parceria envolvida no projeto, no que diz respeito à classificação dos ativos envolvidos no contrato, de modo a garantir correta contabilização dos impactos da PPP no déficit público" (EUROSTAT, 2004, p.2).

A utilização dos riscos de negócio como critério essencial para caracterizar a propriedade do ativo da PPP requer definir de forma clara a parte que é responsável pelo risco, o que nem sempre é trivial, na medida em que as parcerias são geralmente caracterizadas pela repartição dos riscos. Ou seja, muitos dos riscos são assumidos pelo setor público, mas dificilmente de forma integral. EUROSTAT (2004) procura clarificar esta questão, remetendo a caracterização do suporte de risco por uma das partes para a assunção da maior parte do risco.

3. Riscos relevantes para definir a essência econômica

Os riscos de demanda, construção e disponibilidade foram identificados pela EUROSTAT como os relevantes para inferir o balanço de risco da parceria e por conseqüência a forma de registro contábil. O Reino Unido já havia dado proeminência a estes mesmos riscos. A seguir, procura-se caracterizá-los de forma mais detalhada, permitindo maior transparência e uniformidade à contabilidade.

Risco de Demanda

Este risco está associado à possibilidade de variações na receita estimada do empreendimento em função da utilização do bem objeto do contrato de parceria em intensidade maior ou menor do que a freqüência estimada ou projetada no contrato. É aplicável tanto a concessões patrocinadas quanto administrativas.

Tradicionalmente, os contratos de concessão no Brasil determinam que os riscos de demanda sejam integralmente assumidos pelo concessionário sendo vedada sua transferência aos usuários. A PPP abriu a possibilidade deste risco ser assumido pelo ente público.

Com vistas à caracterização e avaliação do risco de demanda, terse-á em conta que:

este risco freqüentemente decorre de variações na atividade econômica, tendências do mercado ou novas formas de prestação de serviços semelhantes;

não devem ser computados na variação da receita do parceiro privado a ser considerada para avaliação desse risco os efeitos de multas ou reduções de pagamento decorrentes da indisponibilidade do bem por sua responsabilidade;

também devem ser desconsideradas variações de demanda resultantes de inadequação ou qualidade inferior dos serviços prestados, ou qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade;

em princípio, o risco de demanda só deverá ser considerado naquilo que independer da ação do parceiro público; variações de demanda resultantes de ações do Poder Público, inclusive de órgão não relacionado ao que é parte no contrato, que caracterizem mudança de política, ou o desenvolvimento de alternativas que concorram diretamente com o serviço objeto do contrato, deverão receber tratamento específico na análise do respectivo risco, considerando inclusive eventuais compensações para isso já previstas.

Considera-se que o risco de demanda incida sobre o parceiro público quando este for obrigado a garantir determinado nível mínimo de receita para o parceiro privado, independente do volume da demanda pelo bem ou serviço advindo do próprio ente público ou pelo usuário final, diminuindo de forma significativa ou tornando flutuações do volume da demanda pouco relevantes para a determinação da receita do parceiro privado.

Por outro lado, considera-se que este risco incida sobre o parceiro privado, se:

os pagamentos por parte do parceiro público variarem proporcionalmente à demanda, sendo a receita mínima garantida pelo parceiro público significativamente menor que o custo razoável de constituição do bem, ou explicitamente identificável com a remuneração apenas da disponibilidade de serviços contratados;

o parceiro privado tiver a possibilidade de compensá-lo utilizando o bem para oferecer serviços a terceiros; caso o contrato vede essa possibilidade e preveja um pagamento mínimo comparável ao custo razoável de constituição do bem, o risco de demanda incidirá sobre o parceiro público.

Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de demanda se garantir receita mínima superior a 40% do fluxo total de receita esperada.

Esta garantia pode decorrer:

da presença de uma obrigação financeira previamente definida, que seja independente do nível de utilização do bem ou do serviço ofertado pela SPE;

de cláusula que confira ao parceiro privado o direito de receber recursos do parceiro público caso a utilização do bem ou serviço seja inferior ao projetado.

Risco de Construção

Este risco está associado a variações nos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem utilizado na parceria.

Com vistas à caracterização e avaliação do risco de variação dos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem, terse-á em conta que:

caso o risco de obsolescência do bem, ou de mudança de tecnologia, seja relevante, o mesmo incidirá sobre o parceiro por ele responsável;

avaliações qualitativas quanto ao grau de especificação das características do bem estabelecido pelo parceiro público servem de parâmetro para aferição do risco de construção; quanto maior for esse grau, assim como o envolvimento desse parceiro na elaboração ou definição do projeto do bem, maior será a possibilidade do risco de que trata este artigo incidir sobre ele; inversamente, se assegurada ao parceiro privado discrição quanto à especificação do bem, maior será a possibilidade do risco de que trata este artigo incidir sobre este, garantida a prestação dos serviços dentro dos padrões estabelecidos contratualmente;

consideram-se especificações das características do bem, dentre outras, as referências às mesmas contidas nas condições contratuais de aceitação do bem, restrições à discrição do parceiro privado na elaboração de seu desenho ou projeto, em especial que não se coadunem com padrões técnicos usuais, ou que envolvam escolha de alternativas técnicas.

Considera-se que este risco incide sobre o parceiro público quando há previsão contratual que lhe atribui responsabilidade pelos encargos financeiros decorrentes de atrasos ou aumentos de custos de construção ou reforma do bem, assim como o repasse de custos de reparos e outros custos de manutenção do bem. Adicionalmente, a adoção de cláusula contratual de reajuste das contraprestações devidas pelo parceiro público que contenha repasses de custos setoriais configura procedimento que aloca ao ente público o risco de construção.

Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de construção se garantir a cobertura de pelo menos 40% da elevação do custo de construção e manutenção.

O percentual referido deve ser aplicado levando em consideração duas ordens de fatores:

o custo adicional decorrente da ampliação do custo de construção estimado no projeto;

o custo de construção estimado no projeto.

A Portaria estabelece que, na hipótese em que não existe um teto prévio para o valor do sobre-custo, a assunção de mais de 40% do eventual sobre-custo é suficiente para caracterizar a alocação de parte relevante do risco de construção no ente público, levando ao registro do ativo da SPE em seu balanço.

Estabelece ainda em 40% o patamar máximo de sobre-custo em relação ao projeto que pode ser absorvido pelo setor público sem dar origem ao registro do ativo da SPE no balanço do setor público.

A combinação destes dois elementos permite, por exemplo, que sejam assumidos 100% dos custos adicionais, desde que explicitamente limitados a 40% do valor do custo do projeto originariamente contratado, sem que o ativo da SPE seja registrado no balanço do setor público.

A garantia associada ao risco de construção pode decorrer da presença de uma obrigação financeira compensatória para fazer frente a custos adicionais de construção e manutenção não previstos, assim como de obrigações decorrentes de reajustes na contraprestação devida pelo parceiro público em função da variação de itens específicos de preços diretamente associados aos insumos utilizados na construção e manutenção do bem que dá suporte material à parceria.

O risco de construção tende a se encerrar após a disponibilização do ativo associado à provisão do serviço. Não obstante, alguns arranjos contratuais podem permitir que este risco perdure na fase de prestação do serviço, em especial caso a parceria contenha previsão de indenização ao parceiro privado em decorrência de variações nos custos de manutenção e operação, ou ainda previsão de reajuste da contraprestação em função de evolução de índices de preço de itens de custo específico. Indenizações associadas à variação dos quantitativos requeridos para a prestação do serviço objeto da parceria também se enquadram neste conceito, sendo que se a responsabilidade atribuída ao setor público superar 40% deve-se registrar o ativo da SPE nas contas públicas.

Risco de Disponibilidade

Este risco está associado aos efeitos decorrentes da indisponibilidade do bem, em função de sua apresentação em desacordo com os padrões exigidos ou de desempenho abaixo do estipulado.

Ressalte-se que a Lei n° 11.079/2004 impôs restrições à assunção deste risco por parte da Administração Pública, ao determinar que "A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada" (Art. 7°).

Com vistas à caracterização e avaliação do risco de indisponibilidade do bem, ter-se-á em conta que:

a previsão contratual de penalização do parceiro privado pela não disponibilidade do bem refere-se a situações decorrente de sua culpa, ou pela deficiência do bem em atender padrões contratuais ou estatutários de segurança, operacionais ou de qualidade;

a penalização por parte do parceiro público pode se traduzir na redução, de maneira significativa, das contraprestações em razão da deficiência do bem ou serviço, proporcionalmente ao grau dessa indisponibilidade, concomitantemente ou não à aplicação de multas ao parceiro privado;

esta penalização não se confunde com a penalização pela não prestação do serviço, estando o bem disponível nas condições contratuais para operação.

Considera-se que este risco incida sobre o parceiro privado quando este for penalizado por não estar apto a oferecer o volume de serviços contratualmente estabelecido, satisfeitas normas gerais de segurança ou outros padrões operacionais relacionados à prestação do serviço ao parceiro público ou aos usuários finais, inclusive aqueles contratualmente definidos, resultando em deficiência de desempenho.

Considera-se que o mesmo incida sobre o parceiro público quando este tem a obrigação de pagar as contraprestações contratuais independentemente da efetiva disponibilidade do serviço ou da situação do bem.

Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de disponibilidade se realizar o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação acordada independente da efetiva disponibilização do serviço em conformidade com as especificações contratuais.

Esta garantia pode decorrer da presença de obrigação de pagamento que tenha como referência apenas a constituição do bem que serve de suporte à prestação do serviço objeto da parceria, assim como de obrigação de pagamento que cubra despesas com dívida do parceiro privado independente de seu desempenho na prestação do serviço.

Caso o parceiro público assuma pelo menos um entre os riscos de demanda, construção e disponibilidade, a Portaria estabelece o registro do ativo da SPE no balanço do ente público, no mesmo momento em que a SPE publicar suas demonstrações financeiras. Em contrapartida ao ativo, deverá ser imputado passivo de mesmo valor.

Embora tradicionalmente passivos tenham uma evolução temporal, mediante amortização por taxa de juros-desconto apropriada, e este seja o tratamento utilizado pelo Reino Unido e pela EUROSTAT, a contabilização proposta nesta Portaria pode apresentar dinâmica temporal distinta. A determinação do registro contábil com base em riscos assumidos implica possibilidade de alterar o registro na pótese de modificação do risco envolvido. Este comando não implica basear o registro do ativo da SPE na materialização efetiva do risco, mas sim na eventual evolução do risco que se está assumindo. Por exemplo, se o risco de demanda alocado no setor público for válido por apenas parte do período contratual, durante o qual for entendido como parte relevante do risco de demanda, deve-se registrar no balanço do ente público o valor do ativo da SPE, revertendo-se o lançamento a partir do momento em que o mesmo deixar de existir. No caso do risco de construção, se a alocação do mesmo no setor público for restrita ao período de construção propriamente dito, tão logo o mesmo seja encerrado, independente da eventual materialização do risco em questão, cessa a razão para que o ativo seja registrado nas contas públicas.

Desta forma, a evolução temporal do passivo imputado deverá ser idêntica à evolução do ativo da SPE registrado nas contas públicas em função de assunção de parte relevante de pelo menos um entre os três riscos considerados - demanda, construção e disponibilidade.

4. O registro contábil dos riscos

A transferência de riscos para o parceiro privado é aspecto caracterizador da PPP, em oposição aos contratos tradicionais de obra e serviço (Lei n° 8.666/1993) - que mantêm na Administração Pública grande parte dos mesmos e aos contratos de concessão (Lei n° 8.987/1995) - que transferem integralmente os riscos ao concessionário e aos usuários.

Os contratos de PPP podem embutir riscos de extensa magnitude, que possuem a particularidade de engendrarem compromissos financeiros de forma automática, enquanto a materialização de riscos similares nos contratos tradicionais não tem necessariamente este condão. Exemplificando, a efetivação de número de usuários aquém do previsto em algum empreendimento público reduz o benefício social correlato, mas não gera obrigação financeira, enquanto em um contrato de PPP, o estabelecimento de cláusula garantindo remuneração adicional ao parceiro privado em função de frustração na demanda gera compromisso de pagamento.

Ressalte-se ainda a possibilidade de que compromissos financeiros da Administração em contratos de PPP sejam alocados em cláusulas de risco, com o fito de viabilizar a implementação de projetos de reduzido retorno econômico ou com alto grau de incerteza.

A Lei n° 11.079/2004 estabeleceu conjunto de obrigações no que se refere à assunção de riscos pelo parceiro público, podendo ser destacado:

o inciso VI do art. 4° - determina que a contratação de PPP observe a diretriz da repartição objetiva de riscos entre as partes; e

o inciso III do art. 5° - determina que as cláusulas contratuais prevejam a repartição de riscos entre as partes.

A natureza dos riscos contratuais tem sido objeto de reflexão, gerando a edição de normativos específicos, que visem aprimorar seu tratamento contábil. Tradicionalmente, os riscos eram considerados contingências, sendo registrados em notas explicativas e contas de compensação. Paulatinamente, caminha-se para o provisionamento dos riscos com maior probabilidade de ocorrência, tornando mais nítidos os contornos da distinção entre provisão e contingência.

A criação e reconhecimento de passivos contingentes possuem duas fontes:

i) obrigação decorrente de evento passado e cuja existência será confirmada pela ocorrência ou não de eventos futuros incertos não totalmente sobre o controle da entidade;

ii) obrigação presente decorrente de evento passado não reconhecido em função de

a) não ser provável que seja exigido desembolso de recurso para liquidar a obrigação;

b) o valor da obrigação não puder ser mensurado.

A provisão, por sua vez, é uma obrigação que carrega incerteza em relação ao momento da exigibilidade e ao valor. Embora determinada obrigação possa depender da materialização de eventos futuros para se configurar de forma plena, esta relação de dependência não é condição suficiente para descaracterizar o registro de uma provisão, sendo inclusive fornecidos exemplos na própria norma contábil internacional de provisões que dependem da materialização de evento futuro, que possa ser estimado com algum grau de certeza. Nesta perspectiva, o "critério de reconhecimento" ganha relevância para diferenciar os dois tipos de registro. A Deliberação CVM n° 489/2005, por exemplo, utiliza como critério para reconhecer a provisão o conceito de "provável", onde a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é maior que a de não ocorrer.

As normas contábeis aplicáveis ao sistema financeiro também têm evoluído no sentido de trazer a balanço obrigação financeira associada a riscos cuja ocorrência é considerada provável. O Banco Central do Brasil - BACEN, através da Circular n° 3.082, determina que as operações de derivativos sejam registradas nos balanços das instituições financeiras, em acordo com seu grau de certeza, inferido de forma objetiva, tanto nos casos em que existe parâmetro de mercado (índices futuros) quanto naqueles sem esta referência, mas cujo grau de certeza possa ser demonstrado por método estatístico fundamentado. Caminha-se assim para situação em que o julgamento do grau de certeza deixa de ser subjetivo e requer demonstração fundamentada, mesmo que com base probabilística.

Reconhecendo a relevância das garantias associadas a mitigações de risco e a necessidade de dimensionar e estimar a probabilidade de ocorrência do evento futuro que aciona o desembolso de recurso em contratos de PPP, a Portaria determina que estes riscos assumidos pelo parceiro público sejam dimensionados e registrados como provisão em conta patrimonial, refletindo o valor esperado da perda, trazido a valor presente. A utilização do valor presente também é compatível com as regras contábeis estabelecidas (CFC, 2005).

Este método é usualmente utilizado no âmbito do sistema financeiro, e requer o desenvolvimento de modelos estatísticos apropriados, que permitam antecipar o conhecimento das prováveis perdas futuras, com algum grau de confiança mínimo. Ao inserir nos registros e demonstrações contábeis estimativa consistente do valor presente esperado da perda, permite-se evidenciação transparente dos compromissos assumidos. Pela própria natureza destas obrigações, é fundamental acompanhamento e reavaliação periódicos.

Na ausência de modelos com o grau de confiança apropriado, determina-se postura mais cautelosa em acordo com o princípio da prudência, registrando em provisão o valor presente da perda com probabilidade de 95%, o denominado "Valor em Risco", tradicionalmente utilizado pelo sistema financeiro.

Não sendo utilizado modelo estatístico algum, a provisão deverá espelhar o valor mais oneroso para a administração pública ou na sua inexistência o valor presente do contrato de PPP, usualmente definido como o valor das receitas associadas ao contrato ou como o valor dos investimentos.

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