STF julga cláusula de convênio do Confaz sobre ICMS em comércio eletrônico

O plenário do STF iniciou nesta quarta-feira, 7, a análise de referendo da liminar concedida pelo ministro Dias Toffoli, que suspendeu, em 2016, cláusula do Convênio ICMS 93/15, do Confaz, que trata da incidência do ICMS em operações de comércio eletrônico. 

A liminar suspendeu a cláusula nona do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico. 

Na sessão de hoje, o ministro Toffoli manteve seu posicionamento no sentido de que a norma criou novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresa optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei complementar. Ele sugeriu que o referendo fosse convertido em julgamento definitivo do tema. Após o voto, pediu vista o ministro Gilmar Mendes.

A ADIn foi ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. A cláusula questionada determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado. 

De acordo com a Ordem, a LC 123/06 estabelece que as empresas do Simples são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. Mas, a nova regra, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas. 

Em 2016, ministro Toffoli concedeu a liminar em razão do perigo da demora, uma vez que a norma questionada coloca em risco as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples. Citando o pedido feito pela OAB, o ministro afirma que a norma ameaça o funcionamento dessas empresas ao impor custos burocráticos e financeiros, encarecer seus produtos e dificultar o cumprimento. 

Na sessão de hoje, o ministro Dias Toffoli explicou que, segundo a CF, cabe à lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos como o ICMS, como dispõe o artigo 146, inciso III, alínea "d", incluído pela EC 42/03. De acordo com o relator, a Constituição também possibilita à lei complementar instituir um regime único de arrecadação dos impostos e das contribuições da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, "observando-se certas determinações do artigo 146, parágrafo único, incluído pela EC 42/03".

O presidente do STF salientou que o microempreendedor nem sempre se submeterá a todas as regras gerais do ICMS previstas no texto constitucional. Observou que, no caso, a LC 123/06 trata de maneira distinta as empresas optantes do Simples Nacional em relação ao tratamento constitucional geral dado ao diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Para o ministro Dias Toffoli, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/15 invadiu campo reservado à lei complementar.

• Processo: ADIn 5464