STF: É constitucional aumento de alíquota do Finsocial a empresa prestadora de serviços

Os embargos julgados pela Corte foram opostos em face de acórdão que, ao dar parcial provimento a recurso, reconheceu a inconstitucionalidade dos aumentos de alíquota do Finsocial para empresas prestadoras de serviços (previstos no artigo 7º da lei 7.787/89, artigo 1º da lei 7.894/89 e artigo 1º da lei 8.147/90). Sustentou a União que o acórdão embargado divergiu frontalmente da jurisprudência do STF, indicando como paradigma, entre outros, os REs 150.755 e 187.436, ambos decididos pelo plenário do STF.

Sustentações orais

Luciana Miranda Moreira, procuradora da Fazenda Nacional, sustentou oralmente pela União, afirmando que o dissenso, de que o processo é exemplo, se deu quando a 2ª turma passou a aplicar a declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota indistintamente, a todas as empresas, independentemente do ramo de atividade, baseado no RE 150.764, que dizia respeito tão somente às empresas comerciais. Ela citou precedentes e apontou diferenças entre as empresas comerciais e as prestadoras de serviço: para as comerciais, o Finsocial é inconstitucional, afirmou, assim como as majorações de alíquota, por arrastamento; já para as empresas exclusivamente prestadoras de serviço, é constitucional, e, para estas, é constitucional a majoração das alíquotas.

Pela embargada, Sanoli - Indústria de Comercio de Alimentação, Francisco Lacerda Neto afirmou que se trata de uma empresa fornecedora de alimentação, prestadora de serviço e contribuinte do ICM, estando a decisão perfeitamente enquadrado na jurisprudência.

Voto do relator

Feitas as sustentações orais, votou o relator, ministro Fachin. O ministro destacou que, em seu modo de ver, o debate não está na questão sobre o Finsocial, mas sim sobre questão que, em sua visão, não é suscetível de ser vertida nos embargos, qual seja: a natureza da contribuinte.

Isso implicaria, na visão do ministro, superar a símula 279 e adentrar no ambiente fático-probatório para deslindar se se trata de uma prestadora de serviço, se corresponde a um ramo de atividade que faz incidir outro tipo de tributo, etc.

Assim, o relator votou por conhecer dos embargos, e, reproduzindo o voto do relator, ministro Neri da Silveira, proferido nos embargos de declaração, votou por rejeitar os embargos.

"A questão de fundo aqui consiste na natureza jurídica dessa sociedade empresária, de modo a saber se se submete ou não ao aumento da alíquota do Finsocial. (...) Não tenho dúvida, no tocante ao mérito, em rejeitar os embargos de divergência."

O ministro Lewandowski acompanhou o relator. Ele destacou que, enquanto a União diz que a empresa é prestadora de serviços, a empresa diz que não o é. Para ele, os embargos de divergência nos embargos de declaração não se prestam a esclarecer uma dúvida dessa natureza.

Voto divergente

Venceu, no entanto, pensamento diverso, inaugurado pelo ministro Alexandre de Moraes. Para ele, a decisão divergiu da jurisprudência do plenário e de vários acórdãos do plenário e da 1ª turma.

Moraes destacou que a empresa foi reconhecida como prestadora de serviço, e mesmo assim não se aplicou a majoração, conforme vários acórdãos anteriores. Votou, desta forma, por dar provimento aos embargos, para que a decisão se ajuste aos precedentes que aplicam às empresas prestadoras de serviço a majoração das alíquotas do Finsocial.

No mesmo sentido votou o ministro Barroso. Para ele, a 2ª turma aplicou de forma errada o precedente do plenário, porque o paradigma declarou a inconstitucionalidade da incidência do Finsocial sobre empresas destinadas a vendas de mercadorias e mistas e, no caso, se trata de prestadora de serviços. Ele propõe a seguinte tese: "É constitucional a incidência do Finsocial sobre a receita bruta das empresas exclusivamente prestadoras de serviço na vigência do art. 28 da lei 7.738/89".

Também acompanharam a divergência os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

• Processo: RE 193.924