STJ: 2ª turma debate processo contra resolução mineira que reage à guerra fiscal

A relatora, ministra Assusete Magalhães, julgou extinto o mandado de segurança, reconhecendo a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada (o secretário de Estado da Fazenda de MG), e julgando prejudicado o recurso ordinário.

Em voto-vista apresentado na quarta-feira, o ministro Mauro Campbell divergiu da relatora. Para o ministro, apesar do MS ser preventivo, está caracterizado o justo receio. Quanto à questão da legitimidade, o ministro concluiu como correta a indicação:

"É da competência da autoridade impetrada (Secretário de Estado da Fazenda de Minas Gerais) regulamentar o tema constante do ato impugnado (Resolução 3.166/2001). Assim, além de ter ordenado a prática do ato tido por ilegal, é ele que possui competência para corrigir a suposta ilegalidade (art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009). Por tais razões, revela-se correta a sua indicação como autoridade impetrada."

No voto, o ministro assentou que não se trata, no caso, de guerra fiscal propriamente dita, mas sim de "um mecanismo de reação à guerra fiscal", na medida em que a impetrante sofre constantes autuações por parte da fiscalização tributária do Estado mineiro.

"O que se discute é a legalidade do mecanismo utilizado pelo Estado de Minas Gerais para reagir à guerra fiscal supostamente desencadeada pelos Estados-membros arrolados no Anexo Único da Resolução 3.166/2001 (da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais), quais sejam: Espírito Santo, Mato Grosso, Bahia, Goiás, Distrito Federal, Tocantins, Rio de Janeiro, São Paulo, Mato Grosso do Sul, Pernambuco, Paraná, Ceará, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Rondônia, Rio Grande do Norte, Sergipe, Paraíba, Alagoas, Pará e Amazonas."

Assim, asseverou Campbell, as autuações citadas na inicial integram a causa de pedir, e comprovam a existência do justo receio, razão pela qual não há falar em impetração contra lei em tese. Então, o ministro considerou que a a turma deve prosseguir no exame do recurso ordinário.

Em seguida, a ministra Assusete aditou o voto para manter a decisão de julgar prejudicado o recurso, reafirmando o entendimento de que não há o justo receio de ato a ser praticado pelo secretário do Estado da Fazenda, porque ele não tem competência para fiscalizar, autuar ou lançar créditos de ICMS, e sim os auditores fiscais. E dessa forma votou pela incidência da súmula 266 do Supremo: "A impetrante não aponta ato algum de efeitos concretos a ser praticado pela autoridade dita coautora, o secretário da Fazenda."

O ministro Campbell, em aditamento, questionou a relatora:

"A indagação que resta irrespondível de outra maneira senão negativamente é a seguinte: os fiscais na barreira podem fazer algo que não seja cumprir a resolução do secretário? Não. Eles só podem cumprir, sob pena de praticarem desídia funcional e até ato de improbidade administrativa. Então a única pessoa capaz, a meu sentir, de rever ou corrigir o ato para adequá-lo à não guerra fiscal é o próprio secretário de Estado. Então, são posições antagônicas, reconheço, mas repito: o pedido do mandado de segurança está no item 4 e foi expresso."

Após os dois votos, pediu vista dos autos o ministro Herman Benjamin. Aguardam para votar os ministros Og Fernandes e Francisco Falcão.

• Processo: RMS 51.486