Suspenso julgamento sobre cálculo de PIS para prestadores de serviço

A maioria dos ministros já acompanhou voto do relator, ministro Dias Toffoli, pela constitucionalidade da sistemática. O ministro Marco Aurélio pediu vista.

O recurso foi interposto contra acórdão que concluiu ser improcedente a alegada inconstitucionalidade da MP, por ofensa ao disposto no artigo 246 da CF. De acordo com a decisão, a MP não regulamentou qualquer dispositivo constitucional com redação alterada pela EC 20/98, como alega a recorrente. "A contribuição para o PIS está expressamente prevista no art. 239 da CF/88, que não foi alterado por qualquer Emenda Constitucional, até esta data". Concluiu, ainda, que "inocorre, também, ofensa aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva."

Em seu voto, o ministro Toffoli pontuou que a diferenciação em regimes tributários é comum e necessária para evitar desequilíbrios entre os diversos setores da economia. Para o ministro, a CF autoriza a coexistência dos sistemas tributários cumulativo e não cumulativo. Toffoli ressaltou que, segundo a norma constitucional, a lei definirá os setores de atividade econômica para o qual as contribuições serão não cumulativas, sem registrar a fórmula que serviria como ponto de partida.

O ministro observou que, ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS, não é permitida a escolha entre a incidência de uma ou outra técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento. Além disso, salientou que o plenário estava diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento e que a não cumulatividade dessas contribuições deve ser vista como técnica voltada a afastar o chamado efeito cascata, "sob a óptica da atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços."

"O legislador ordinário, ao definir os setores da atividade econômica para os quais as contribuições PIS/Cofins serão não cumulativas, não poderá se afastar (i) dos objetivos/valores que justificaram a criação da sistemática; (ii) do núcleo de materialidade constitucional do PIS/Cofins; (iii) e dos princípios constitucionais em geral, notadamente a isonomia."

Para Toffoli, não parece anti-isonômico ou ofensivo à capacidade contributiva o fato de as empresas obrigadas, em razão do montante de suas despesas, a apurar o IRPJ com base no lucro real ficarem sujeitas a uma maior carga de PIS/Cofins do que aquelas que apuram o imposto pelo lucro presumido.

"O critério é objetivo e se aplica a todas as pessoas jurídicas que, de igual modo, são obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real. Consideradas as deduções e exclusões da base de cálculo do IRPJ, permitidas em lei, pode ocorrer, pelo menos em tese, que sua carga tributária global acabe por se equiparar à de outra pessoa jurídica do mesmo segmento econômico que se encontre na cumulatividade por estar atrelada ao lucro presumido."

Contudo, o ministro ressaltou ser necessário advertir o legislador no sentido de que as leis sobre o tema estão em processo de inconstitucionalização, em razão da ausência de critério nas sucessivas alterações legislativas que incluíram setores da economia entre os abrangidos pela não cumulatividade. Apesar de verificar a existência de inconsistências nas alterações legais, o ministro considera que não seria correto declarar inconstitucionalidade específica apenas para determinados contribuintes, pois entende não haver elementos que evidenciem conduta censurável do legislador.

O entendimento foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar Mendes. Ao fim do seu voto, o ministro Toffoli propôs a fixação da seguinte tese em repercussão geral:

"Não obstante as leis 10.637/02 e 10.833/02 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativos e não-cumulativos na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços."

• Processo relacionado: RE 607642