STF decide que é inconstitucional lei municipal que reduz base de cálculo de ISS

A decisão se deu em análise de ADPF proposta pelo governo do DF contra a lei 2.614/97 do município de Poá/SP, que exclui da base de cálculo do ISSQN o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, o PIS/Pasep, a Cofins e também o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil.

A norma estava suspensa desde dezembro de 2015 por liminar concedida pelo relator, ministro Edson Fachin. Na sessão de hoje, o ministro propôs a convolação para julgamento de mérito, o que foi deferido por maioria.

O relator votou pelo conhecimento parcial da ação e, na parte conhecida, pelo provimento integral a fim de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II, e §7º, da lei 2.614/97, do município de Poá. Segundo o ministro, ao editar a norma, o município usurpou a competência da União para legislar sobre matéria tributária e ofendeu a alíquota mínima de 2% prevista no art. 88 do ADCT.

"Não há espaço para que os municípios, a pretexto de abordar os aspectos não detalhados pela lei nacional de direito tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela LC 116/03."

Fachin ponderou que, se assim fosse, "surgiria uma miríade de lei municipais", levando em consideração os 5.585 municípios brasileiros, que ora incluiriam, ora excluiriam na base de cálculo dos impostos sobre serviço. Considerando a existência de lei semelhantes em outros municípios, o ministro propôs a seguinte tese:

"É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Sendo também incompatível com o texto constitucional, medida fiscal que resulte indiretamente na redução de alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante."

O relator foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. A decisão terá eficácia ex nunc, tendo como termo inicial a data da concessão da liminar, 15/12/15.

ADPF

O ministro Marco Aurélio divergiu do relator já quanto ao conhecimento da ação. Para ele, houve inadequação da via utilizada, tendo em vista que o objeto da discussão é uma lei municipal.

"É possível, diante da existência de meio para impugnar a lei municipal, admitir-se -o que entendo como excepcional - a ADPF? Não."

Marco Aurélio ressaltou que a lei das ADPFs (9.882/99) prevê expressamente que não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. No caso da lei municipal, o meio eficaz seria uma ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça.

"Peço vênia para manter a importância da ADPF reservando-a situações em que haja, por exemplo, o risco ao pacto federativo."

Por sua vez, o ministro Gilmar Mendes afirmou que, embora seja um dos primeiros processos em que o Supremo admite a lei municipal como objeto de ADPF, "o pano de fundo é um debate sobre guerra fiscal entre os municípios".

"Não se trata de se discutir apenas o tema em relação ao município ou a lei de Poá (...) Podemos declarar a inconstitucionalidade de outras leis com mesmo fundamento que essa."

Quanto ao mérito, Marco Aurélio também divergiu, negando provimento à ação.

• Processo relacionado: ADPF 190