Ex-prefeito é condenado por peculato ao desviar para Administração valor de consignado

O banco pediu ao MP a instauração de inquérito por apropriação indébita, mas o parquet ofereceu a denúncia por peculato. Atuou na causa, na qualidade de assistente da acusação pela instituição financeira, o advogado Fábio Tofic Simantob, da banca Tofic Simantob Advogados.

Em sede de sustentação oral, o advogado destacou que a tese da inexigibilidade da conduta diversa não se sustentaria tendo em vista que houve aumento de folha de pagamento e gastos com publicidades, e que o tipo do art. 312 do CP é claro no sentido de que o crime de peculato-desvio se configura independente da natureza pública ou privada do bem desviado. Está assim disposto o artigo:

"Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário."

Lembrou também na sustentação que os servidores públicos só obtêm o crédito mais vantajoso porque há a segurança de que a instituição financeira receberá os valores.

A defesa do atual deputado alegou, por sua vez, que ocorreu apenas a quebra de contrato, pois em nenhum momento o MP comprova a destinação ilícita do recurso, e que o juiz de 1º grau - que sentenciou a secretária de finanças, também denunciada - ressaltou que o dinheiro foi destinado ao pagamento de programas sociais do município.

Voto do relator

O relator da ação penal, ministro Luís Roberto Barroso, consignou no voto que o município é mero depositário das contribuições descontadas, que pertencem ao banco. E que a consumação do ato ocorre com a não transferência dos valores retidos na fonte dos servidores do município ao Banco Itaú, referentes aos empréstimos. "Houve alteração do destino da aplicação dos referidos valores."

No caso, o ministro assentou que o município é mero "depositário" das contribuições descontadas dos contracheques dos servidores, as quais pertencem ao banco.

"[Os valores] Não pertencem ao município, não configuram receita pública. Trata-se de verba particular que não integra ou se incorpora ao patrimônio público."

Tendo o acusado deixado de passar os valores descontados dos servidores, descumprindo os termos do contrato, o relator entendeu que houve prejuízo aos servidores e ao banco, configurando o tipo penal do art. 312 (peculato-desvio).

"A partir do momento em que o acusado consciente e voluntariamente se apropria de verbas que detém em razão do cargo que ocupa e as desvia para finalidade distinta daquela a que se destina, pagando os salários dos servidores municipais, não há dúvida de que pratica o crime de peculato-desvio."

Barroso rechaçou o argumento da defesa de crise nas contas do município, pois verificou o aumento da folha de pagamento com a contratação de pessoal e repasses voluntários para instituições não governamentais. Ainda, considerou que o denunciado ordenou ou autorizou a assunção de obrigação sem pagar a despesa no mesmo exercício financeiro e não deixou receita para pagamento no ano seguinte.

Assim, considerou procedente a pretensão para condenar o deputado pela prática dos crimes 312 caput e 359, do CP. O ministro Barroso fixou a pena em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa, no regime inicial aberto, e substituiu a pena restritiva de liberdade por duas de direito, sendo a prestação de serviço comunitário uma hora por dia em entidade filantrópica e pagamento de 20 salários-mínimo.

O ministro Fachin, revisor da AP, seguiu integralmente o relator, bem como a ministra Rosa da Rosa. Fux e Marco Aurélio ficaram vencidos em parte por não entenderem configurado o crime de peculato.

Divergência

O ministro Marco Aurélio entendeu que o fato é atípico, porque não houve crime contra a Administração Pública: "Não consigo ver crime contra a Administração Pública. O bem público não foi alcançado. Deveria ser repassado ao credor e não o foi, mas considerado o aspecto "em proveito próprio ou alheio", não. Esse dinheiro foi destinado a despesas públicas, para satisfação de outras verbas, situadas no campo das obrigações do próprio município. Não tenho como enquadrar o procedimento - a ausência de repasse - como peculato-desvio como disposto no art 312 do CP. Esse fato não configura tipo penal."

O advogado Fábio Tofic Simantob ressaltou a importância do julgado: "Trata-se de uma repercussão enorme, um recado importante para todo o Poder Público de que práticas iguais podem configurar peculato. O Supremo deu esse entendimento de que o elemento tipo "alheio" pode ser a própria Administração; presume-se que um crime contra a Administração Pública o desvio de dinheiro punível é o que lesa a Administração Pública, não quando se apropria de valor e usa esse valor na própria Administração Pública. O Supremo decidiu que o "alheio" pode ser a própria Administração a beneficiada, desde que na função ele tenha se apropriado desses valores."

• Processo relacionado: AP 916