MP que obriga contribuinte a declarar planejamento tributário criará batalha judicial, alertam advogados

O governo Federal editou, em 21/7, a MP 685/15, que obriga empresários a apresentar novas declarações ao Fisco quando instituírem planejamentos tributários. Para alguns especialistas, a norma deve resultar em batalha judicial.

Segundo Marcelo Tendolini Saciotto, advogado e consultor tributário e contábil do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados, a MP criou uma "perversa obrigação" aos contribuintes, que terão de declarar todo e qualquer ato ou negócio jurídico que acarrete supressão, redução ou diferimento de tributo administrado pela Receita Federal do Brasil. Ou seja, obriga que se informe qualquer planejamento tributário realizado que importe na redução legal dos tributos a pagar, ainda que não vedado em lei.

"Tal medida revela a ineficiência da administração tributária e a enorme burocracia do sistema tributário nacional, uma vez que, nem mesmo dispondo o fisco de enorme volume de informações econômicas e fiscais dos contribuintes - o que, inclusive, foi intensificado nos últimos anos com a implantação do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) - se tornou possível o rastreamento de operações sensíveis à arrecadação tributária."

Para Saciotto, a MP afronta o princípio do contraditório e da ampla defesa consagrado na CF. O advogado explica que caso o fisco não reconheça a legalidade das operações, deverá o contribuinte recolher os tributos devidos, acrescidos de juros de mora.

"Fora isso, a omissão de informações, a constatação de falsidade material ou ideológica, ou de interposição fraudulenta de pessoas no contexto das operações abrangidas pela declaração, caracterizará omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude, implicando o pagamento dos tributos devidos, acrescidos de juros e multa majorada que pode chegar a 150% do valor devido, sem prejuízo ainda de eventuais efeitos criminais decorrentes da prática. Também, na hipótese de discordância do fisco quanto à legalidade da operação, a MP não deixa clara a possibilidade de abertura de processo administrativo que permita ao contribuinte defender a regularidade de sua operação."

O advogado Geraldo Wetzel Neto, tributarista da banca Bornholdt Advogados, analisa que a MP 685 pretende intensificar o controle da RF em relação à possibilidade da realização de planejamento tributário pelo contribuinte.

"A redação do texto é vaga. Ao utilizar expressões como: 'não possuírem razões extraordinárias relevantes' ou ainda 'a forma adotada não for usual', novamente cria uma legislação burocrática que certamente culminará com milhares de litígios judiciais. A discussão sobre 'determinado planejamento tributário redundar em evasão ou elisão fiscal' existe há anos e agora a RF pretende ser informada sobre atos 'não usuais' que possam ser interpretados pela própria Receita como evasão, facilitando a fiscalização. Para o contribuinte, com base na possibilidade de interpretação das obrigações contidas na MP 685, restará a dúvida da necessidade ou não de prestar informações. Em resumo: guerra à vista."

De acordo com o tributarista Hugo Funaro, sócio da banca Dias de Souza Advogados Associados S/C, a MP 685 estabelece procedimentos para a desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários, com fundamento no artigo 116, parágrafo único, do CTN.

"A constitucionalidade do mencionado artigo 116 do CTN é discutível, já que não foram estabelecidos critérios gerais aptos a uniformizar a desconsideração de atos e negócios jurídicos por parte dos diversos entes tributantes, como seria próprio de uma lei complementar. De toda forma, após algumas tentativas frustradas, a União tenta novamente disciplinar a matéria, agora prevendo critérios mais claros para identificação de planejamentos fiscais passíveis de desconsideração (artigo 7º da MP) e os aspectos formais a serem observados (artigos 8º a 11 da MP)."

O também tributarista Eduardo Diamantino, sócio do Diamantino Advogados, observa que o texto legal foi subjetivo ao se valer das expressões "razões extratributárias relevantes" e "contrato típico", e muitas vezes impreciso quando usou a expressão "atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da RFB" para definir o âmbito de aplicabilidade da norma.

"O contribuinte tornou-se refém da fiscalização que, a partir de agora, poderá lavrar um auto de infração sem que qualquer prova seja apresentada, alegando apenas que o fato não foi declarado à RFB, pois, conforme vimos, há nesses casos a presunção da ocorrência de sonegação ou fraude, ou seja, instituiu-se nova hipótese de inversão do ônus da prova."

Eduardo Diamantino alerta que, agora, não informar ao fisco estratégias para reduzir tributos pode até mesmo municiar um processo criminal.

"A presunção de fraude e sonegação, da forma que foi estabelecida na MP, permitirá a ocorrência da absurda hipótese de instauração de processo criminal contra o contribuinte que supostamente tenha omitido fatos na DPLAT, que será presumidamente culpado até que constitua prova em sentido contrário. Tal inversão do ônus da prova é flagrantemente inconstitucional."

Hugo Funaro considera "correta a previsão de exclusão de multa" nos casos em que o fisco pretenda desconsiderar os efeitos tributários dos planejamentos fiscais declarados antes do início de procedimento de fiscalização, pois a declaração feita pelo contribuinte seria uma espécie de denúncia espontânea. Já no caso de omissão dolosa de informações, é prevista multa de 150%.

"Também é salutar o reconhecimento expresso da possibilidade de o contribuinte consultar o fisco sobre o tratamento tributário de operações que julgue preocupantes, antes mesmo de realizá-las."

Funaro comenta, ainda, que os procedimentos estabelecidos na MP 685 tentam corrigir a vagueza do artigo 116 do CTN, "dando maior segurança aos contribuintes quanto aos critérios a serem observados pelas autoridades administrativas para a desconsideração dos efeitos tributários de planejamentos legítimos sob a ótica do direito privado".

"[A MP] possibilita o conhecimento da opinião prévia do fisco sobre o regime tributário aplicável e a regularização de eventuais pendências sem multa, o que é uma inovação em relação ao cenário atual, em que não há critérios legais claros para determinar os limites dos planejamentos fiscais e qualquer discordância das autoridades fiscais com o entendimento adotado pelos contribuintes implica a imposição de multa de ofício, geralmente no patamar de 150% do tributo cobrado."

Já para Marcelo Maurício dos Santos, advogado tributarista que integra o escritório Chiarottino e Nicoletti Advogados, a MP 685 "é autoritária porque, a pretexto de reduzir as lides tributárias, o governo pressiona o contribuinte a fazer denúncia espontânea de planejamento tributário, sob pena de multas que vão de 150% a 225%".

Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados, avalia que a MP gravita em torno de dois dispositivos, nos artigos 7 º e 12 º.

"O primeiro exige a informação de atos lícitos destinados à redução de tributos (planejamentos tributários). O segundo equipara a sonegação ou fraude a omissão quanto à informação exigida pelo primeiro, que fica sancionada com multa de 150%. Omitir a declaração de um ato lícito, quando a lei a exige, decerto constitui infração punível com multa. Mas não transmuda o ato lícito em fraudulento e não basta para determinar a incidência do tributo economizado, que depende da análise pormenorizada da validade intrínseca do planejamento, pois tributo não é sanção por infrações acessórias (a referida falta de informação)."