TST confirma entendimento que negou vínculo empregatício a baterista do Só Pra Contrariar

A primeira turma do TST negou seguimento a AIRR interposto por músico que irresignado com a aceitação pela magistrada de primeiro grau de um atestado médico em que não constava a expressão "impossibilidade de locomoção", buscava o reconhecimento da confissão ficta ao reclamado pela ausência em audiência de instrução.

Por unanimidade, a primeira turma considerou acertado o acórdão proferido pelo TRT da 10ª região que havia confirmado a sentença prolatada em primeiro grau. Para o relator, ministro Lelio Bentes Correia, o TST tem entendido ser desnecessária a menção expressa da impossibilidade de locomoção no atestado, "desde que indique elementos suficientes e plausíveis para justificar a ausência ao ato judicial".

Esse também havia sido o entendimento do Regional, que em acórdão relatado pelo desembargador Ribamar Lima Júnior consignou que embora o atestado não declarasse expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência, nos exatos termos da súmula 122 do próprio tribunal, seu teor era "claro ao declarar que o paciente 'deverá permanecer afastado de suas atividades no período entre 8/5/09 a 15/5/09, EM REPOUSO DOMICILIAR, sob cuidados médicos', o que resulta, de toda sorte, na impossibilidade de locomoção".

O processo em primeiro grau

Músico profissional, o reclamante ajuizou reclamação trabalhista em face da banda Só pra Contrariar em busca do reconhecimento do vínculo empregatício pelos serviços prestados como baterista em shows. Alegou, em apertada síntese, que os serviços prestados à banda foram feitos com subordinação e de modo exclusivo, e que a prontidão para os ensaios impedia que nas horas vagas se dedicasse a outras atividades.

Em sua defesa escrita apresentada em 6 de março de 2009 a reclamada argumentou que a prestação deu-se sob a forma de trabalho autônomo. Os mesmos argumentos foram repetidos no depoimento de seu representante, tomado na audiência do dia 2 de junho do mesmo ano, e em grande parte seguidos pelo depoimento de testemunha arrolada pelo reclamante.

Para a magistrada foi determinante o conteúdo do depoimento do próprio reclamante, que ao descrever sua rotina revelou ao juízo que sim, dispunha de tempo para outros trabalhos, indicando-os com precisão:

"(...) que enquanto aguardava os show da banda, fazia alguns bicos emestúdios chamado Zen Record e Play Record;"

(...)

"(...) que quando não estava fazendo shows, já chegou a tocar em barzinhos e cobrava por noite em torno de R$ 100,00/R$ 200,00, tocando em torno de 1 hora e meia/ 2 horas" (...).

Diante dos elementos de prova obtidos, a magistrada proferiu a sentença, na qual consignou que com seu depoimento "o próprio reclamante destruiu a tese da existência de um contrato de trabalho".

Confissão ficta

Na data de 12 de maio de 2009, designada para a instrução, a juíza fez consignar em ata:

"Considerando as peculiaridades do reclamado que é uma sociedade de músicos e ainda, levando em conta as informações ora prestadas pelo autor no sentido de que a sociedade era administrada pelo sr. Fernando Pires, bem como o atestado de fls. 166, defiro excepcionalmente o adiamento da presente audiência."

Consignou, outrossim, os protestos do patrono do reclamante.

Foi somente no momento da prolação da sentença que a magistrada discorreu sobre os fundamentos para a aceitação do atestado, a despeito do art. 844, caput, da CLT e das súmulas 74 e 122 do TST.

Ao fazê-lo, a juíza fundamentou a aceitação do atestado no que chamou de "dever de prudência" do juiz, sustentando que deveriam ser sopesados os outros comparecimentos do demandado perante o juízo: à audiência de tentativa de conciliação, em 6 de março; à primeira data designada para instrução, em 16 de abril (ocasião em que a audiência foi adiada a pedido do reclamante, em razão da ausência de uma das testemunhas por ele indicada); e por fim à terceira data designada para a instrução, 2 de junho, data em que finalmente os depoimentos foram colhidos.

"Dentro desse contexto, ainda que no atestado médico não tenha sido registrada a impossibilidade de locomoção do reclamado e em que pese a Súmula nº 122/TST prever que o atestado médico, com o objetivo de justificar a ausência da parte à audiência, deve constar expressamente a sua impossibilidade de locomoção, o certo é que, no caso concreto, manda a prudência, 'de lege ferenda', que se prefira a presunção humana à jurídica, pois não serve o processo a fins ilícitos, nem é um fim em si mesmo. Esta Justiça Social não pode se esquecer deste mister, interpretando friamente a norma aplicável, deforma a se distanciar da realidade."

Ao confirmar a sentença, o relator do acórdão no TRT da 10ª região corroborou esse entendimento, retomando o princípio da primazia da realidade:

"Há que se privilegiar, sempre que possível, a busca da verdade real e com o prudente adiamento da audiência para oitiva das partes e testemunhas obteve-se esse resultado. A tal modo, nego o apelo."

• Processo relacionado: AIRR - 2213-29.2010.5.10.0000

Confira a decisão.