Resolução do TSE permite nomeação de candidato fora do previsto em edital

O caso

Candidatos aprovados em concursos do TRE/PR sustentaram no RExt o direito à nomeação para os cargos previstos na lei 10.842/04, uma vez que foram criados durante a vigência do certame.

Em decisão monocrática, o ministro Barroso, relator, concluiu que o recurso não deveria ser provido, tendo em conta que a decisão do TRF da 4ª região alinhava-se à jurisprudência do STF (RExt 598.099, que assentou existir direito subjetivo à nomeação apenas para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital).

"Persiste nesta Corte o entendimento de que o preenchimento das vagas, inclusive as que surgirem ou forem criadas no decorrer do prazo de validade do certame, está inserido no âmbito de discricionariedade da Administração, desde que não fique caracterizada preterição do candidato."

Precedente da turma x orientação plenária

Em junho, os embargos foram colocados na pauta do colegiado. Barroso manteve a negativa ao provimento, e o ministro Toffoli pediu vista. Analisado na sessão desta terça-feira, 19, a 1ª turma travou nova discussão.

O ministro Toffoli, ao trazer voto-vista, considerou as particularidades do caso. Ponderou o ministro que a lei 10.842, que criou e transformou cargos e funções nos quadros de pessoal dos TREs, foi seguida por resolução do TSE - a de nº 21.832/04, seis dias antes do fim da validade do certame. Consta na resolução:

"Os Tribunais Regionais Eleitorais deverão aproveitar os candidatos habilitados em concurso público, realizado ou em andamento na data de publicação da lei (...) ou, se for o caso, aproveitar candidatos habilitados em outros concursos públicos realizados pelo Poder Judiciário da União". (grifos nossos)

Para o ministro, não havia discricionariedade para os TREs pois o TSE determinou o reaproveitamento dos candidatos - e isso considerando o contexto histórico da Justiça Eleitoral, que remontava a conflito com o TCU.

"É uma distinção que retira a discricionariedade. Houve uma ordem do TSE para os TREs aproveitarem as vagas criadas, mas os TREs deixaram se esvair as vagas criadas por lei para realizarem novos concursos, mantendo os requisitados."

Após o voto-vista, o ministro Barroso colocou para a turma a questão: seguir a decisão plenária ou precedente da própria turma permitindo o preenchimento, uma decisão do ministro Fux. "O ministro Toffoli suscitou questões novas. Uma é que antes da decisão do plenário havia um precedente da própria turma em relação ao mesmo concurso prevendo o preenchimento de vagas para além do previsto no edital ; e outra que a resolução do TSE que teria determinado aos TREs as contratações."

De acordo com Barroso, a questão discutida era definir os efeitos jurídicos que o colegiado daria para a resolução do TSE que determinou o reaproveitamento. "Acho que é uma situação diferente da situação-tipo, para qual eu reitero não reconheço direito subjetivo à nomeação para além do número de vagas fixado no edital."

Ao manifestar seu voto, o ministro Marco Aurélio afirmou:

"Não posso conceber que a administração pública não prorrogue o concurso para no dia seguinte convocar outro certame. É tripudiar do concurso público. É uma postura indevida daquele que deve dar o exemplo. Concurso público não é para saber se há pessoas habilitadas no mercado, é para preencher vagas."

Na mesma linha foi o voto da ministra Rosa da Rosa, que reconheceu o direito dos autores à nomeação observada a ordem de classificação.

"A resolução do TSE precedeu o término do prazo de validade do concurso em seis dias, além de já ter toda uma orientação nessa linha. É decisivo o fato da resolução datar de seis dias antes do fim da validade do concurso."

• Processo relacionado : HC 607.590