Limitação orçamentária justifica não nomear candidatos aprovados em concurso

A garantia de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso, em decorrência de vacância ou criação de novos cargos por lei, está em discussão no MS 14.413, em trâmite na 1ª seção do STJ, para a pacificação da jurisprudência. Atualmente, a jurisprudência majoritária se orienta em favor dos candidatos, segundo estabelecido a partir do julgamento do Recurso em Mandado de Segurança 38.117, de relatoria do ministro Castro Meira (já aposentado).

Contudo, a 2ª turma analisou o recurso sem entrar nesse mérito porque o caso se enquadra em uma exceção, prevista em decisão do STF: a limitação orçamentária.

No caso julgado, a Secretaria de Planejamento e Orçamento do DF comprovou a falta de recursos orçamentários para promover as nomeações sem violar a lei de Responsabilidade Fiscal, que impõe limite de gastos com pessoal.

Ao apresentar seu voto-vista, o ministro Mauro Campbell Marques afirmou que a jurisprudência nacional majoritária reconhece o direito à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas, a menos que a administração pública apresente adequada motivação para não fazê-lo.

Esse entendimento foi consolidado pelo STF em julgamento sob o rito de repercussão geral. A decisão estabelece ainda que, se aprovado nas vagas remanescentes, além daquelas previstas para o cargo, o candidato passa a ter apenas a expectativa de direito.

Também foi definido que não é lícito à administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público.

Novas vagas

Campbell destacou que a decisão do STF não tratou do direito a vagas surgidas no prazo de validade do concurso nem definiu se esse direito se estenderia àqueles que, aprovados em cadastro reserva, verificassem a existência de preterição ou de vacância de cargos. O reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação restringe-se ao número de vagas previsto em edital.

Em outro recurso, de rito ordinário, o STF decidiu que os candidatos aprovados têm direito subjetivo à nomeação para a posse nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso, podendo a administração pública recusar cumprimento a esse direito mediante motivação suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário por provação dos interessados.

Campbell alertou que o STF não tratou simultaneamente dos aprovados fora do número de vagas ou para cadastro reserva e o surgimento de novas vagas. "Seria imprudente afirmar categoricamente que o Supremo Tribunal Federal chancelou uma ou outra posição sobre essas especificidades."

• Processo : RMS 39.167