Empresa não pagará ICMS sobre PIS e Cofins em venda de mercadorias

O juiz Djalma Moreira Gomes, da 25ª vara Federal de SP, concedeu MS para autorizar uma empresa de peças e acessórios para veículos a não computar o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Também reconheceu o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos cinco anos.

A empresa impetrou MS em face do DERART - Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em SP. Afirmou que sendo a base de cálculo da Cofins e do PIS o faturamento, tal como previsto na CF e nos moldes estabelecidos nas LCs 7/70 e 70/91, o cômputo do valor do ICMS na base de cálculo de tais contribuições ofende a Carta Magna, vez que referida parcela não pode ser considerada como faturamento da empresa.

Em sua decisão, o juiz lembrou que em agosto de 2008, nos autos da ADC 18, o STF suspendeu todos os processos em que se discutia a constitucionalidade da inclusão do custo do ICMS na base do cálculo da Cofins e do PIS. Em outras três ocasiões os prazos de suspensão foram estendidos, sendo que o último se deu em junho de 2010, quando o tribunal ampliou a medida por mais 180 dias. Tempo que expirou em outubro de 2010.

O juiz citou o voto do ministro Marco Aurélio no julgamento do RE 240.785-2, que observou que a "COFINS só pode incidir sobre o faturamento que conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas".

O magistrado ressaltou que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo, quer do PIS, quer da COFINS.

No final do julgamento, o juiz lembrou que a questão ainda continua em aberto, e somente se pacificará quando o STF se pronunciar em definitivo no julgamento da ADC 18.

De acordo com o advogado Ronaldo Pavanelli Galvão, sócio do escritório Gaiofato e Tuma Advogados Associados, que atuou na causa pela empresa, "a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela CF, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do DF ou dos municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Para o advogado Samuel Mello, que também atuou na causa, o PIS e a Cofins só podem incidir sobre o faturamento que, por sua vez, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. Qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo dos tributos.