Produtos "Le Frutte" e "Quero Mais" não imitam "La Frutta" e "Sem Parar"

A autora narra que a ré vem imitando seus produtos "La Frutta" e "Sem Parar", comercializando os sorvetes "Le Frutte" e "Quero Mais". No caso do produto "Le Frutte", a Nestlé alega que o nome pode causar confusão entre os consumidores e, consequentemente, desvio de clientela. Quanto ao produto "Quero Mais", a Nestlé afirma que as embalagens são parecidas, também ocasionando risco de associação por parte do público consumidor.

Na decisão, a juíza declara que o registro da marca "La Frutta" pela Nestlé foi deferido pelo INPI sem direito ao uso exclusivo da palavra "Frutta", portanto, a empresa não pode exigir que outras indústrias deixem de utilizar expressão meramente semelhante.

E no que se refere à semelhança entre as embalagens dos produtos "Sem Parar" e "Quero Mais", a magistrada esclareceu que as cores, isoladamente, não são registráveis como marca. "Verifico que cada uma carrega um signo distintivo da outra, qual seja, o logotipo de sua indústria fabricante, em tamanho e destaque suficiente a afastar possibilidade de confusão ou associação entre tais produtos", ponderou.

• Processo: 0001477-32.2008.8.17.0001

Veja a íntegra da decisão.

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Vistos, etc.

Trata-se de Ação Ordinária de Preceito Cominatório com pedido de tutela antecipada, proposta por NESTLÉ BRASIL LTDA. contra RR INDÚSTRIA DE SORVETES E DERIVADOS LTDA.

Narra a parte autora que a ré vem imitando seus produtos LA FRUTTA e SEM PARAR, comercializando os produtos de nome LE FRUTTE e QUERO MAIS. Afirma que suas marcas foram registradas anteriormente, e requer, com base nisto, que a demandada deixe de utilizar as referidas expressões, bem como a embalagem do produto QUERO MAIS, que afirma ser igual a de seu produto SEM PARAR.

Requer ainda a condenação da demandada em perdas e danos e lucros cessantes referentes ao período em que utilizou indevidamente as marcas mencionadas.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 43/128. Custas recolhidas às fls. 129.

Citada, a demandada apresentou contestação às fls. 141/189, alegando preliminarmente a ilegitimidade ativa da Nestlé, e no mérito, refuta toda a tese inicial.

Réplica às fls. 199/219, com juntada de novos documentos.

Audiência realizada em 13/03/2010, cujo termo encontra-se às fls. 304, onde foi deferido o prazo de 30 (trinta) dias de suspensão do processo, com a finalidade de realização de acordo.

Após decorrido o prazo, as partes manifestaram nos autos a impossibilidade de acordo extrajudicial.

É o que importa relatar.

Decido.

Antes de analisar as questões de mérito, cumpre apreciar a preliminar de ilegitimidade ativa levantada na contestação. Tal preliminar não merece acolhida, tendo em vista que a Nestlé Brasil Ltda. é a detentora das marcas que aduz estarem sendo imitadas. Rejeito a preliminar.

No mérito, a questão central é saber se o produto LE FRUTTE, de fabricação e comercialização da demandada corresponde a imitação do produto LA FRUTTA da parte autora, e ainda, saber se o produto QUERO MAIS e sua embalagem são imitações do produto SEM PARAR da autora.

Pois bem. Com relação aos produtos LA FRUTTA x LA FRUTTE, de logo, verifico que o registro da marca por parte da Nestlé foi deferido pelo INPI sem direito ao uso exclusivo da palavra FRUTTA (fls. 66). Já de proêmio, verifica-se que, em sendo assim, a mesma não pode exigir que outras indústrias deixem de utilizar expressão meramente semelhante.

Registrada a ausência de vedação ao uso da expressão nominal FRUTTA por outras indústrias, e analisando o conjunto-imagem (trade dress) das marcas mencionadas, percebe-se que não há como se admitir confusão entre as duas, o que eventualmente poderia ocasionar o desvio de clientela.

Ora, a embalagem do produto LA FRUTTA (fls. 95, 125 E 126) é bem distinta da embalagem do LE FRUTTE (fls. 98/99). A título de exemplo, destaque-se o design da fonte utilizada no produto da Nestlé, com letras arredondadas, preenchidas num dégradé de azul, com extremidades arredondadas, enquanto que no LE FRUTTE, a fonte é preenchida em verde sólido, de extremidades pontiagudas, e com o "L" estendendo-se como um sublinhado em todo o restante da marca. A disposição dos elementos gráficos na embalagem também são diferentes, e por fim, há, na embalagem de cada um dos produtos o respectivo logotipo da indústria, ou seja: No LA FRUTTA, há, em posição visível, o logotipo da Nestlé, enquanto que no LE FRUTTE, há o logotipo da Milet. Acredito firmemente que, tomando por base o intelecto do homem médio, tais elementos, somados a todos os outros que se extraem de uma simples consulta às fls. 95, 98, 99, 125 e 126 dos autos, são suficientes para não provocar confusão ou associação entre os produtos ora analisados.

No que se refere aos produtos SEM PARAR (Nestlé) e QUERO MAIS (Milet), em que pese não haver alegação de associação ou confusão nominal, a parte autora afirma que as embalagens são semelhantes, e requer a cessão de seu uso por parte da ré.

Primeiramente, é de se registrar que a parte demandada, no curso deste feito, já providenciou alteração no desenho da embalagem do citado produto. A Nestlé, no entanto, alega que, inobstante a alteração feita, a parte ré ainda continua utilizando disposição de cores semelhantes a que é utilizada no seu produto.

Esclareço que as cores, isoladamente, não são registráveis como marca. No tocante às embalagens de fls. 92, 93, 177 e 336, verifico que cada uma carrega um signo distintivo da outra, qual seja, o logotipo de sua indústria fabricante, em tamanho e destaque suficiente a afastar possibilidade de confusão ou associação entre tais produtos.

Por fim, com relação a todos os produtos objeto desta demanda, tem-se que são oferecidos à sua clientela em freezers isolados, ou seja: os produtos Nestlé são oferecidos em um freezer caracterizado com o trade dress da respectiva indústria, e o mesmo acontece com os produtos da Milet. Note-se que a cor predominante da marca Nestlé é azul, simulando reflexos da luz sobre a água, enquanto que na Milet, a cor que predomina é a laranja, simulando raios solares em seu centro. Não há como confundir ou associar as marcas.

Neste sentido:

DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. IMITAÇÃO DE CONJUNTO IMAGEM DA EMBALAGEM DA APELANTE. USO DE COR PREDOMINANTE. CONFUSÃO OU ASSOCIAÇÃO PELOS CONSUMIDORES. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SUBSTANCIAIS ENTRE UMA EMBALAGEM E OUTRA. INOCORRÊNCIA DE ILÍCITO CAPAZ DE CONFIGURAR ATOS DE CONCORRÊNCIA DESLEAL. APELO À QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A proteção ao "trade dress", ou conjunto-imagem, no Brasil é considerada área nebulosa, não havendo referência expressa e direta na Lei da Propriedade Industrial (Lei Nº. 9.279/96), podendo ser questionado, em não estando registrado como marca, sob o prisma da concorrência desleal.

2. Diante da ausência de legislação que regulamente esta questão, e em razão da falta do registro do conjunto-imagem, a questão torna-se por demais subjetiva quando analisada em juízo, devendo o julgador verificar a partir da análise do caso concreto se realmente o suposto imitador utilizou-se de meios efetivamente fraudulentos para desviar a clientela de outrem.

3. O simples fato de ser alterada a cor predominante na caixa de bombons da apelada, de vermelho para azul, não é capaz por si só de caracterizar imitação do conjunto-imagem da embalagem da apelante, mesmo nos termos da Lei da Propriedade Industrial, as cores isoladamente não são registráveis como marca.

4. Da análise comparativa entre as embalagens postas em discussão no caso concreto, juntamente com as conclusões retiradas do laudo pericial, verifica-se a não ocorrência de imitação do conjunto-imagem da embalagem da apelante, ante a existência de diferenças substanciais entre uma e outra, de modo a não haver qualquer risco de confusão ou mesmo de associação por parte do público consumidor, não havendo, por isso, que se falar em desvio de clientela, e muito menos na prática de atos de concorrência desleal.

5. Inexistência de concorrência desleal ou crime contra a propriedade industrial. Improcedência corretamente decretada. Decisão mantida. Recurso improvido.

(Apelação Cível nº 0.461.585-8/PR. 17ª Câmara Cível. Relator Juiz convocado Francisco Carlos Jorge. 12/03/2008)

Com estas considerações, conclui-se que não há que se falar em concorrência desleal, desvio de clientela, ou perdas e danos e lucros cessantes sofridos pela autora, posto que inocorrente a alegada imitação.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral, e extingo o processo com julgamento do mérito, conforme art. 269, I, CPC.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% do valor da causa.

Transitada em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, com as devidas cautelas.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Recife, 19 de novembro de 2012.

Karina P. D'Almeida Lins

Juíza de Direito