Confira voto de Marco Aurélio a favor da continuidade delitiva para réus do mensalão

Nesta quarta, 5, os ministros do STF decidiram, por maioria, negar a continuidade delitiva para os réus do mensalão.

O ministro Marco Aurélio votou a favor da continuidade, que geraria redução de penas, no que foi seguido pelo revisor Ricardo Lewandowski. Os demais ministros da Corte, porém, seguiram o relator JB, mantendo as penas já estabelecidas.

Veja a íntegra do voto de Marco Aurélio.

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O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - DOSIMETRIA DA PENA

1. Penas estabelecidas pelo Supremo - quadro de penas

2.Caracterização da continuidade delitiva.

Presentes os réus e os crimes praticados, há a totalidade de 280 anos e 4 dias de reclusão e 9.007 dias-multa, o que representa, em média, presentes os 25 condenados, penas de 11 anos de reclusão e 360 diasmulta.

O relator, segundo o voto proferido, tem como configurado o concurso material previsto no artigo 69 do Código Penal, que dispõe:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicamse cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Assentou a continuidade a partir, apenas, do mesmo crime, não alcançados outros, ainda que da mesma espécie. Daí o total de pena considerados os diversos crimes, todos dolosos contra o patrimônio público.

Ao lado do concurso material, tem-se, sem que se possa cogitar de conflito de normas, o concurso formal e a continuidade delitiva.

Reconheço ser aquele a regra, situando-se estes últimos no campo das exceções. No tocante ao primeiro, fica afastado, porquanto houve mais de uma ação. Relembrem o preceito:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicase-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Esclareça-se que o artigo 69 versa o concurso material.

Examino, então, a continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal. Excluo, quanto a esse instituto, o crime de formação de quadrilha, no que não é da mesma espécie, porque formal, dos demais - crimes materiais. O de corrupção - ativa e passiva -, embora, de início, formal, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo, enquadra-se na identidade de espécie em relação aos demais crimes, conforme explicarei adiante. Eis o teor da cabeça do artigo 71:

[...]

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

[...]

Vê-se que a continuidade delitiva pode ser observada até nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, o que não ocorreu no caso. Então, a regência faz-se considerada a cabeça do artigo.

Com a reforma da parte geral do Código, presente a Lei nº 7.209/84, afastou-se, por completo, possível dúvida quanto à adequação, se houver vítimas diversas.

O crime continuado consiste numa cláusula de abertura do sistema jurídico, a permitir que o magistrado, dentro de certas balizas, dê proporcionalidade à pena abstratamente cominada na legislação penal.

Consta nos manuais que o instituto foi pensado, sob o ângulo histórico, para amenizar a situação do praticante do crime de furto, que, na terceira reincidência, na modalidade simples ou tentada, desaguaria na aplicação da pena de morte (Ney Fayet Júnior, Do crime continuado, 2012, pp. 36-37).

Mostra-se inequívoca a vocação do instituto para a redução do rigor da sanção criminal. Em tal sentido, transcrevo a seguinte manifestação de Manoel Pedro Pimentel:

[.]

Esta observação reforça o entendimento de que o crime continuado é uma ficção jurídica criada para mitigar os efeitos exagerados da aplicação das penas previstas para os crimes concorrentes, quando não há limitação da acumulação material. (Do crime continuado, 1969, p. 21)

[...]

O conceito de crime continuado necessita ser observado no contexto maior da metodologia jurídica. Sob tal óptica, volta-se à mitigação dos efeitos do cúmulo material, critério empregado durante longo período com o propósito de retirar poderes ao Juízo, que veio a resultar em injustiça. Essa fixidez punitiva, conforme pontua a doutrina, conduziu a consequências socialmente indesejáveis, consoante esclarecem Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

[...]

Historicamente, desde a Idade Média, se apresenta uma tendência em considerar a possibilidade de utilização do concurso de crimes como meio de evitar o rigor exagerado do sistema da cumulação aritmética das penas. Desta tendência advém, como solução, a utilização do conceito de crime continuado, como uma ficção para os efeitos da atenuação das penas no concurso material, e, portanto, considerar o crime continuado como ficção. (Manual de direito penal brasileiro, v. 1, 2009, p. 614)

[...]

A possibilidade de mitigação da pena ante a natureza dos crimes é ínsita ao mandamento de que haja proporcionalidade entre ela e a culpa, extraída da cláusula constitucional do devido processo legal substantivo, consoante o artigo 5º, inciso LIV, da Carta Federal. A previsão do artigo 71 do Código Penal revela-se importante elemento de concretização da Justiça constitucional no âmbito do Direito Penal. Por isso, Manoel Pedro Pimentel afirma: "Nenhum critério rígido presidirá o reconhecimento da continuação. Não serão as regras preestabelecidas por critérios subjetivos ou objetivos, ou por ambos, que nortearão o julgador, mas sim os critérios de necessidade, de oportunidade e de utilidade de tal reconhecimento" (Do crime continuado, 1969, p. 119)

No âmbito teórico, diverge-se sobre a natureza jurídica do crime continuado. Alguns autores entendem ser uma unidade real - Basileu Garcia e Roberto Lyra -, outros consideram-na mera ficção jurídica, já que, no plano dos fatos, foram praticados diversos crimes autônomos, unificados por motivos de conveniência jurídica e política criminal. Essa visão foi sufragada, no Brasil, por Magalhães Noronha, José Frederico Marques e Manoel Pimentel. A teoria mista aponta a continuidade delitiva como uma figura com identidade própria e peculiar, em que se faz presente o crime de concurso unificado pela unidade do aspecto subjetivo (cf. Luiz Régis Prado, Curso de direito penal brasileiro, 2007, pp. 507-508). No Código Penal brasileiro, conforme a corrente majoritária e a própria literalidade da cabeça do artigo 71, optou-se pela segunda óptica: a da ficção jurídica.

Essa breve explicação conduz à conclusão de que a continuidade delitiva é uma ficção jurídica, verdadeira opção de política criminal, voltada à amenização das penas corporais que restariam excessivamente descompassadas com o grau de agressão causado a único bem jurídico.

Outra questão bastante discutida diz respeito à unidade ou à pluralidade de desígnios para a configuração da continuidade. Observem a diferença entre o disposto no artigo 70 - concurso formal impróprio - e no artigo 71 - continuidade delitiva. Enquanto, no primeiro, são levados em conta os desígnios, assentado que, sendo autônomos e em se tratando de ação ou omissão dolosa, dá-se o somatório das penas, no segundo, concernente à continuidade delitiva, inexiste alusão à uniformidade de desígnios. A esse respeito, manifestou-se o professor doutor Juarez Tavares, em parecer recebido em 27 de novembro de 2012:

[.]

A continuidade decorre, assim, de elementos relacionados ao fato e à sua forma de execução e não à finalidade do autor. A vinculação do código à teoria objetiva faz prescindir de qualquer liame subjetivo entre os diversos delitos que compõem a cadeia da continuidade.

[.]

Ney Fayet Júnior afirma que:

[.]

principal aspecto que se deve remarcar, a partir da construção legal do Estatuto Penal de 1940, é o abandono do critério subjetivo, perfilhando-se a Lei à teoria objetiva, descrita na Exposição de Motivos da seguinte forma: 'A noção do crime continuado tem sido uma verdadeira cruz para os criminalistas.

Duas são as teorias que disputam a solução do problema: a objetivo-sujetiva e a puramente objetiva. Segundo a primeira, o crime continuado exige, para sua identificação, além de determinados elementos de natureza objetiva, outro de índole subjetiva, que é expresso de modos diferentes: unidade de dolo, unidade de resolução, unidade de desígnio. A teoria objetiva, entretanto, dispensa unidade de ideação (que, como observa Mezger, não passa de uma ficção) e deduz o conceito de ação continuada dos elementos constitutivos exteriores da homogeneidade. É a teoria que hoje prevalece e foi adotada pelo projeto". (Do crime continuado, 2012, p. 43).

[...]

Já tive oportunidade de manifestar-me sobre a matéria, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 74.183. O acórdão foi assim resumido:

[...]

CONTINUIDADE DELITIVA - CRITÉRIOS - UNIDADE DE DESÍGNIO - AUSÊNCIA - REITERAÇÃO DE DELITOS - IRRELEVÂNCIA. Os pressupostos da continuidade delitiva são objetivos. Consideram-se a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie e as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Descabe potencializar a vida pregressa do agente e o número de delitos por ele cometidos para, a partir da óptica da habitualidade criminosa, afastar a incidência do preceito do artigo 71 do Código Penal. Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido. (Habeas Corpus nº 74.183, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 22 de outubro de 1996)

[...]

Menciono, ainda, ante a clareza com que expostos os argumentos, síntese do que decidido no Habeas Corpus nº 68.661, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence:

[...]

- Crime continuado: conceito puramente objetivo da lei brasileira: relevância de dados subjetivos restrita a fixação da pena unificada. 1. O direito brasileiro, no art. 71 da nova Parte Geral, de 1984, do C. Pen., persistiu na concepção puramente objetiva do crime continuado: a alusão, na definição legal do instituto, a "outras circunstancias semelhantes" aquelas que enumerou - "de tempo, lugar e modo de execução" - só compreende as que, como as ultimas, sejam de caráter objetivo, não abrangendo dados subjetivos dos fatos. 2. Viola o art. 71 C.

Pen. o acórdão que, embora reconhecendo a concorrência dos elementos da caracterização objetiva do crime continuado, que nele se adotou, nega, porem, a unificação das penas, a base de circunstancias subjetivas, quais os antecedentes do acusado ou a ausência da unidade de desígnio. 3. A algumas circunstancias subjetivas fez concessão o paragrafo único do art. 71 C. Pen., não para a identificação do crime continuado, mas apenas para o tratamento penal mais rigoroso, nas hipóteses ali previstas. 4. HC parcialmente deferido para reconhecer a continuação dos crimes, mas remeter ao juízo da execução a correspondente fixação da pena unificada. (Habeas Corpus nº 68.661, relator ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 27 de agosto de 1991)

[...]

Conheço a existência de precedentes que adotam tese diferente da estampada nos acórdãos citados. Contudo, permaneço apegado ao teor do artigo 71 do Código Penal, ciente de que o favor legal instituído em processo penal não pode ser diminuído pela via interpretativa, sobretudo quando os métodos de interpretação histórico e literal apontam, de modo evidente, em sentido diverso. Descabe ao magistrado afastar-se do princípio da estrita legalidade em matéria criminal, mais quando este desapego, fundado em discricionariedade não autorizada no texto jurídico, resulta em prejuízo ao acusado. Em síntese, descabe indicar como óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva a ocorrência de desígnios autônomos.

Então, cumpre perquirir se há, no caso apreciado, crimes da mesma espécie, não exigindo o preceito que sejam idênticos. No Código Penal Português, o conceito da figura jurídica referida encontra-se assim revelado (artigo 30, 2): "constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente". Da definição se extrai, de maneira mais clara, a desnecessidade de crimes idênticos ou pertencentes ao mesmo tipo penal, basta que protejam único bem jurídico.

Para o crime de lavagem de dinheiro, a doutrina delimita como bem jurídico "a tutela da administração da Justiça, abrangendo tanto a entrega da jurisdição como o normal funcionamento da atividade judicial" (Ricardo Antonio Andreucci, Legislação penal especial, 2011, p. 464). Especificamente quanto à lavagem, está em questão o bem jurídico tutelado pelo crime antecedente e também a administração da Justiça, instituição pública altamente relevante.

No tocante ao crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, a doutrina explicita que "tem a pretensão de tutelar mais de um bem jurídico, destacando-se, fundamentalmente, o sistema financeiro nacional" (Cezar Roberto Bittencourt e Juliano Breda, Crimes contra o sistema financeiro nacional & contra o mercado de capitais, 2011, p. 51).

Relativamente ao crime de evasão de divisas, a objetividade jurídica consiste na "execução satisfatória da política econômica nacional, voltada ao regular funcionamento do mercado cambial, que se prejudica com a evasão de divisas ou o depósito ilegal, sem o conhecimento da repartição competente" (Paulo José da Costa Júnior, Maria Elizabeth Queijo, Charles Marcildes Machado, Crimes do colarinho branco, 2000, p. 133). Em todos os casos, o que há como elemento comum? A fuga aos poderes regulatórios do qual é investido o órgão de controle, no caso, o Banco Central do Brasil. Portanto, em último grau, está em causa o prestígio de instituições pertencentes à Administração Pública. A propósito, transcrevo passagem do parecer do ministro aposentado Carlos Velloso:

[...]

À falta de uma definição legal, a doutrina e a jurisprudência têm considerado crimes da mesma espécie aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico protegido pela norma incriminadora. No caso, as leis que definem os crimes de gestão fraudulenta, evasão de dividas e lavagem de dinheiro têm, como bem jurídico protegido, o Sistema Financeiro Nacional, bem tutelado pela União, que integra seu subsistema de controle e fiscalização, por intermédio do Conselho Monetário Nacional e Banco Central do Brasil. Em síntese, protege-se a própria Administração Pública, protegendo-se seus desdobramentos e manifestações.

[...]

Segundo pontua Damásio de Jesus, o valor protegido com a criminalização da quadrilha é a paz pública (Código penal anotado, 2012, p. 1.030). Trata-se de outro tipo de bem jurídico, por isso é excluído, no caso, da continuidade. Quanto aos crimes de peculato, corrupção ativa e passiva, a legislação criminal objetiva a proteção do prestígio e do funcionamento regular da Administração Pública (Código penal anotado, 2012, pp. 1.010, 1.031 e 1.184). Enfim, já se pode concluir que o Estado é o sujeito passivo de cada crime listado e que, em todas as situações, faz-se em jogo o funcionamento regular da Administração.

Podem-se questionar as razões pelas quais o legislador, então, não previu um único tipo penal para criminalizar a totalidade das ações abrangidas pelas normas citadas. Ocorre ser vedado ao legislador, considerado o princípio da legalidade penal, instituir incriminações vagas. Nilo Batista leciona que a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem com clareza denotativa as condutas proibidas. Formular tipos penais valendo-se de conceitos indeterminados, afirma o autor, equivale a nada formular, pois a observância da legalidade pressupõe a descrição precisa das condutas proibidas no tipo, com a eliminação de palavras que não tenham precisão semântica. É esse o motivo pelo qual os atos relacionados ao peculato, à corrupção, à lavagem, à evasão e à gestão fraudulenta não estão versados em um só tipo penal, a alcançar todas as condutas lesivas à probidade administrativa. Com a especifidade, é possível ainda conferir maior proporcionalidade às penas, porquanto as diversas condutas possuem gravidade distinta. Isso, porém, não afasta o fato de todos os delitos constituírem infrações da mesma espécie, a teor da cabeça do artigo 71 da Código Penal.

A resposta à indagação acerca da identidade de valores tutelados é positiva, considerando-se, acima de tudo, o objeto protegido: a Administração Pública - gênero - e o elemento subjetivo - o dolo. Ainda assim, não fosse a identidade do referido ato ou bem tutelado, discorre Paulo Queiroz:

[.]

Com efeito, se a diversidade de bens jurídicos for levada às últimas consequências, então não se poderia, por exemplo, admitir a continuidade entre o sequestro e a extorsão mediante sequestro, entre a violação de domicílio e o furto, pois na extorsão e no furto se protege o patrimônio, enquanto no sequestro e na violação de domicílio o bem jurídico protegido é a liberdade individual (...) (Direito penal: parte geral, 2011, p. 339).

[...]

As condições de tempo, lugar, maneira de execução e semelhantes também estão atendidas. Essa unidade encontra-se estampada na própria peça inicial acusatória, na qual consigna o Procurador-Geral da República:

[...]

O conjunto probatório produzido no âmbito do presente inquérito demonstra a existência de uma sofisticada organização criminosa, dividida em setores de atuação, que se estruturou profissionalmente para a prática de crimes como peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta, além das mais diversas formas de fraude.

A organização criminosa ora denunciada era estruturada em núcleos específicos, cada um colaborando com o todo criminoso em busca de uma forma individualizada da contraprestação.

[...]

Esses elementos, descritos na denúncia admitida pelo Supremo e comprovados, posteriormente, na análise do mérito, revelam a organicidade existente entre os membros da quadrilha e a comunhão de finalidades, consistente na prática de crimes contra a Administração Pública. Embora, como afirmado, cada um dos integrantes estivesse buscando vantagens individuais de cunho particular - ou seja, proveito pessoal -, é inegável a busca coletiva por benefícios ilícitos, em desfavor da Administração. Além disso, foram praticadas fraudes aos mecanismos de controle da própria Administração para acobertar esses ilícitos, demonstrado modo uniforme de operação. Observem que, de um lado, os membros do denominado núcleo político buscavam recursos para perpetuar o projeto político e, de outro, os dos núcleos operacional e financeiro alavancavam os patrimônios pessoais. A coincidência de propósitos é explicitada na seguinte passagem das alegações finais formalizadas pelo Ministério Público Federal:

[...]

o interesse do grupo de Marcos Valério, de viabilizar, no recém empossado governo do PT, o esquema ilícito de desvio de recursos públicos que já protagonizavam no governo de Minas Gerais, coincidiu com os propósitos de José Dirceu e o seu grupo - Delúbio Soares, Silvio Pereira e José Genoíno - de angariar recursos para consolidar o projeto de poder recém vitorioso do Partido dos Trabalhadores, mediante a compra de suporte político de outros Partidos Políticos e do financiamento futuro e pretérito (pagamento de dívidas) das suas próprias campanhas eleitorais.

[...]

Os crimes foram praticados de forma sequencial no período de 2003 a 2005, consoante narrado na peça inicial, mostrando-se a maneira de execução a mesma, considerada a corrupção, o peculato, a gestão fraudulenta, a evasão de divisas e a lavagem de dinheiro. Vejamos.

O contrato publicitário celebrado entre a empresa de Marcos Valério Fernandes de Souza e a Câmara dos Deputados revelou-se fraudulento, ou seja, meio de transferência de dinheiro público para a esfera privada.

Daí resultou a condenação do citado réu, além da de Cristiano Paz, Ramon Hollerbach e João Paulo Cunha, por corrupção, logo nas primeiras sessões de julgamento realizadas pelo Supremo. A condenação por lavagem de dinheiro, embora guarde reservas quanto a ela, decorreu do modo como a verba fora recebida - por intermédio da mulher de João Paulo Cunha - e também em razão da ciência da origem ilícita do dinheiro, que figurara como crime antecedente. Vale ressaltar que a maneira como a operação fraudulenta foi praticada por João Paulo Cunha não discrepa das demais investigadas - sempre um "laranja" buscava dinheiro em espécie em agências bancárias no Distrito Federal.

Igualmente, a finalidade foi única: causar lesão à Administração Pública, em proveito próprio. O que fez o Plenário? Condenou Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach em virtude do contrato celebrado entre a DNA Propaganda e o Banco do Brasil. Isso aconteceu ante a apropriação de verbas concernentes ao bônus de volume, o que caracterizou o crime de peculato. Henrique Pizzolato foi condenado por ter aumentado o valor da remuneração da DNA Propaganda e, sendo o responsável pela dotação orçamentária destinada a remunerar a referida empresa, nada ter feito para impedir a fraude. Nesse primeiro momento, ficaram esclarecidos os papéis desempenhados por Cristiano Paz e Ramon Hollerbach na articulação com agentes públicos e parlamentares visando lesar a Administração Pública.

Essa constatação é importante, na medida em que demonstra o caráter amplo e interligado da engrenagem criminosa. Já aqui, inclusive, surgem os mútuos simulados entre a SMP&B, Graffiti e Banco Rural, etapa da lavagem de recursos desviados, consoante assentado pela maioria, óptica da qual ainda divirjo. Em suma, o mecanismo geral de lavagem e apropriação de recursos utilizado pela quadrilha foi empregado também no contrato com o Banco do Brasil.

O relator destacou que o emprego do montante pela agência publicitária revelaria a premeditação do desvio, o qual estaria vinculado aos empréstimos celebrados no Banco Rural e no BMG, com o fim de entregar recursos ao Partido dos Trabalhadores. Comprovou-se a emissão de notas fiscais frias de prestação de serviços, para justificar os repasses à DNA. Nota-se, portanto, o mesmo modo de operação: (i) contratação com instituição pública; (ii) pagamento de propina ao agente responsável pelo contrato; (iii) suposta prestação de serviço por meio de notas frias e (iv) utilização dos recursos recebidos para alimentar o esquema engendrado pelo Partido dos Trabalhadores.

Ao apreciar as condutas criminosas imputadas ao núcleo financeiro, o Supremo alcançou as mesmas conclusões: celebração de sucessivos contratos de renovação de empréstimos fictícios, obstando-se a mora do mutuário; incorreta classificação dos riscos decorrentes das referidas avenças, inobservância das normas legais e regulamentares aplicáveis à espécie. Novamente, simulação, fraude a normas jurídicas e acobertamento, com o intuito de repassar certas quantias ao Partido dos Trabalhadores. Nesse ponto do julgamento, o relator afastou o argumento de ausência de provas de autoria do crime em relação a todos os réus do núcleo financeiro, composto por José Roberto Salgado, Kátia Rabello, Ayanna Tenório - esta, absolvida - e Vinícius Samarane. Isso porque o crime fora perpetrado em atuação orquestrada, com unidade de desígnios e divisão de tarefas típicas dos membros do grupo criminoso organizado.

A identidade no agir dos réus foi reiterada no exame relativo à prática do crime de lavagem de dinheiro, em que restaram condenados Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz, Rogério Tolentino, Simone Vasconcelos e José Roberto Salgado. Segundo asseverado pelo relator, a lavagem ocorreu mediante: a) fraude à contabilidade das pessoas jurídicas ligadas a Marcos Valério, quais sejam, SMP&B, DNA Propaganda e Banco Rural; b) simulação de empréstimos bancários, contraídos formalmente apenas para encobrir a origem espúria das verbas; c) repasse de valores por meio do Banco Rural, com dissimulação da natureza, origem, localização, disposição e movimentação dos montantes, bem como ocultação, especialmente dos órgãos de controle - Banco Central do Brasil e Conselho de Controle de Atividades Fazendárias -, dos verdadeiros e conhecidos proprietários e beneficiários dessas quantias, que proviriam de crimes. Mais importante, todavia, é a conclusão de que os mecanismos fraudulentos empregados pelos membros do núcleo financeiro tiveram como objetivo injetar dinheiro na quadrilha, em troca de vantagens indevidas por parte do governo federal à época.

O proceder do núcleo político revela o igual propósito de amealhar recursos da Administração, transferindo-os para o patrimônio privado. O item 64 das alegações finais do Ministério Público deixa patente a unidade de desígnios entre os membros da quadrilha. Fez ver o órgão acusatório:

Foi [José Dirceu] o mentor do esquema ilícito de compra de votos e, como líder do grupo, eterminou as ações necessárias à consecução do objetivo que justificou a união de todos os agentes, seja no que dizia respeito às negociações travadas com os parlamentares e líderes partidários, seja na obtenção dos recursos necessários ao cumprimento dos acordos firmados.

No curso do julgamento, o Supremo veio a reconhecer o fato. O relator, no voto proferido, assentou, com precisão, o mecanismo utilizado pelos condenados: (i) desvio de dinheiro da Câmara dos Deputados e do Banco do Brasil, mediante contratos de publicidade firmados com as agências de Marcos Valério e respectivos sócios; (ii) ocultação e dissimulação da origem criminosa por intermédio de empréstimos bancários fraudulentos, realizados sem a observância de regras do Sistema Financeiro Nacional; (iii) saques, em dinheiro, a partir de cheques assinados pelos componentes do núcleo publicitário, nominais às próprias agências de publicidade, mas distribuídos a parlamentares indicados por réus ligados ao Partido dos Trabalhadores.

Outra forte indicação de que os réus formavam um bloco criminoso destinado à prática de crimes contra a Administração Pública está estampada na condenação por formação de quadrilha. Nesse particular, sobressai a articulação entre os diversos núcleos, sem os quais não seria possível a prática dos crimes de peculato, corrupção, evasão de divisas, lavagem de dinheiro, gestão temerária de instituição financeira. Houve, portanto, a formação de um projeto delinquencial, articulado e perpetrado durante quase três anos, em harmonia sem igual, chegando às raias de uma verdadeira máfia.

Conforme ressaltado pelo relator e considerada a associação entre os réus - daí a condenação por formação de quadrilha -, atuaram com propósitos específicos dentro de um grande todo norteado pela satisfação de valores a pessoas diversas. Por isso, tenho como afastado o concurso material no que acabaria por elevar as penas, ante a sucessividade da prática criminosa, a patamares discrepantes daqueles notados, no dia a dia, relativamente a crimes contra o patrimônio público. As penas totais impostas a alguns dos acusados chegaram a quantitativos que, por vezes - portanto, nem sempre - são alcançados em razão das práticas de latrocínio e homicídio, os mais graves crimes tipificados no ordenamento jurídico-penal.

Por isso, mantidas as condenações quanto à formação de quadrilha - artigo 288 do Código Penal - crime autônomo e formal, atento para o instituto da continuidade delitiva. Sob tal ângulo, vários réus encontramse aptos a ter a situação analisada, com exceção de: José Dirceu, José Genoíno e Delúbio Soares, condenados pelos crimes de formação de quadrilha e corrupção ativa; Jacinto de Souza Lamas, condenado pelo crime de lavagem de dinheiro, com reconhecimento de prescrição quanto ao crime de corrupção passiva; Enivaldo Quadrado, condenado pelos crimes de formação de quadrilha e lavagem de dinheiro; José Rodrigues Borba, para o qual a pena corporal foi convertida em duas restritivas de direito; Breno Fischberg, condenado unicamente por lavagem de dinheiro; Emerson Eloy Palmieri, condenado por corrupção passiva, quanto ao qual foi declarada a prescrição, e lavagem de dinheiro; e João Cláudio Genu, condenado pelos crimes de formação de quadrilha, lavagem de dinheiro e corrupção passiva, este último com a prescrição reconhecida, e já com a continuidade assentada quanto ao que sobeja. No tocante a esses mencionados, descabe a observância do artigo 71 do Código Penal.

3. Novas penas após o reconhecimento da continuidade delitiva.

Em relação aos demais, as penas variam conforme os diferentes crimes praticados em continuidade delitiva. Incide a regra de tomar-se a mais grave e, no caso, surge como adequada a percentagem maior.

Procedi desconsiderando a continuidade delitiva observada pelo Plenário, de forma específica, para as penas decorrentes dos diversos delitos. Tive presente o instituto levando em conta o conjunto dos crimes cometidos, excetuado o de quadrilha. Ficam, então, as condenações:

a) Marcos Valério

Formação de quadrilha - 2 anos e 11 meses de reclusão - crime excluído da continuidade.

Pelos crimes praticados em continuidade, considero o mais grave, ou seja, o de corrupção ativa em relação aos parlamentares do PP, apenado com 5 anos e 3 meses de reclusão, presente a agravante do artigo 62, inciso I, do Código Penal, de um sexto, admitida pela maioria. Em virtude do número de práticas delituosas, adoto a percentagem máxima de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, ou seja, de dois terços.

Chego, com isso, a 7 anos e 11 meses de reclusão.

Então, a pena total de Marcos Valério, considerada a aplicada pelo crime de quadrilha, fica em 10 anos e 10 meses de reclusão.

b) Ramon Hollerbach

Tomo de empréstimo a mais grave versada no voto do relator, para corrupção ativa e lavagem de dinheiro, ambas apenadas em 3 anos e 6 meses de reclusão. Também aplico, ante o número de delitos, o acréscimo maior de dois terços, totalizando 5 anos e 10 meses. Somada à pena alusiva à formação de quadrilha, Ramon Hollerbach fica condenado, alfim, a 8 anos e 1 mês de reclusão.

c) Cristiano de Mello Paz

Da mesma forma, tem-se como pena maior as cominadas aos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção ativa, concernente aos parlamentares, havendo o relator as fixado em 3 anos e 6 meses de reclusão para ambas, antes de aplicar o instituto da continuidade delitiva a cada um dos crimes específicos. Elevo-as, em dois terços, para 5 anos e 10 meses, que, somada à relativa à formação de quadrilha, alcança 8 anos e 1 mês de reclusão.

d) Rogério Tolentino

A maior pena é a atinente à lavagem de dinheiro, de 3 anos e 6 meses de reclusão, que, acrescida de dois terços, alcança 5 anos e 10 meses de reclusão. Somada à pena de formação de quadrilha, resulta em 8 anos de reclusão.

e) Simone Vasconcelos

Considero a pena maior, referente à lavagem de dinheiro, tal como consignado no voto do relator, de 3 anos de reclusão. Também há aumento, ante o número de delitos praticados, em dois terços, icando-se no total de 5 anos de reclusão.

Deixo de proceder ao cálculo quanto à pena alusiva à formação de quadrilha, porque alcançado o crime pela prescrição da pretensão punitiva.

Imponho a Simone Vasconcelos a pena definitiva de 5 anos de reclusão.

f) Kátia Rabello

A pena mais grave diz respeito à gestão fraudulenta - quatro anos de reclusão. Observo, no caso, o acréscimo de dois terços, ante o número de delitos praticados, chegando, com isso, a 6 anos e 8 meses de reclusão.

Acrescida à pena de reclusão concernente à formação de quadrilha, de 2 anos e 3 meses, chega-se ao total de 8 anos e 11 meses de reclusão.

g) José Roberto Salgado

Levo em consideração a pena, por ser mais grave, atinente à gestão fraudulenta, de 4 anos de reclusão, presente a dosimetria antes da fase de aplicação do artigo 71 do Código Penal, de modo específico. Elevo-a em dois terços, estipulando-a em 6 anos e 8 meses. Acrescida à pena referente à de formação de quadrilha, de 2 anos e 3 meses, condeno José Roberto Salgado a 8 anos e 11 meses de reclusão.

h) Henrique Pizzolato

Tomo a pena, por ser mais grave, relativa ao peculato, de 5 anos, quantidade à qual chegou o relator antes da aplicação do instituto da continuidade delitiva de forma específica. Aumento-a de um sexto, percentagem admitida pela Plenário, relativamente aos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção passiva, definindo a pena final em 5 anos, 10 meses de reclusão.

i) Romeu Ferreira Queiroz

Ante a pena mais grave, concernente à lavagem de dinheiro, de quatro anos de reclusão, observo, tal como fez o relator presente a reiteração desse crimes, a percentagem de um quinto, ficando a pena final em 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão.

j) Valdemar Costa Neto

Majorando em um terço a pena mais alta, a relativa à lavagem de dinheiro, estabelecida em 4 anos, já considerada a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, admitida pela maioria, fixo a pena final em 5 anos e 4 meses de reclusão.

k) Pedro Henry

Levo em conta a pena mais alta, que é a de 4 anos de reclusão, a aumento em um sexto, conforme adotado pelo Plenário, impondo a pena final de 4 anos e 8 meses de reclusão.

l) Carlos Alberto Rodrigues Pinto

Acrescento à pena mais grave, alusiva à lavagem de dinheiro, de 3 anos e 3 meses, um sexto, chegando a 3 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão.

m) Pedro Correia de O. Andrade

Elevo a pena mais grave, atinente à lavagem de dinheiro, de 3 anos e 6 meses de reclusão, em um terço, conforme decidido pelo Plenário, chegando a 4 anos e 8 meses de reclusão, à qual somo a pena alusiva à formação de quadrilha, de 2 anos e 3 meses, para alcançar o total de 6 anos e 11 meses de reclusão.

n) João Paulo Cunha

Tomo a pena mais alta, relativa ao peculato, de 3 anos e 4 meses, já acrescida da causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal, e majoro-a em um sexto, estipulando-a em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão.

o) Roberto Jefferson

Levo em conta a pena do crime de corrupção passiva, considerada a agravante do artigo 62, inciso III, do Código Penal, admitida pela maioria, e a diminuição da delação, de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, e aplico a majorante de dois terços, fixando a pena final em 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão.

p) Vinícius Samarane

Embora não tenha participado da dosimetria da pena quanto a Vinícius Samarane, porquanto assentei a ausência de prova da participação nos crimes, o mesmo critério deve ser adotado no tocante a ele, ao menos a teor do disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal. A pena mais grave é a tocante à lavagem de dinheiro, de 3 anos e 6 meses, que, aumentada em dois terços, fica em 5 anos e 9 meses de reclusão.

Alfim, as penas totais ficam assim definidas:

a) Marcos Valério

Anterior: 40 anos, 4 meses e 6 dias de reclusão.

Nova: 10 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado.

b) Ramon Hollerbach

Anterior: 29 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão.

Nova: 8 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado.

c) Cristiano de Mello Paz

Anterior: 25 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão.

Nova: 8 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado.

d) Rogério Tolentino

Anterior: 10 anos e 6 meses de reclusão.

Nova: 8 anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, em relação à qual guardo reservas, presente o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

e) Simone Vasconcelos

Anterior: 12 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão.

Nova: 5 anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, no tocante à qual guardo reservas, considerado o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

f) Kátia Rabello

Anterior: 16 anos e 8 meses de reclusão.

Nova: 8 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado.

g) José Roberto Salgado

Anterior: 16 anos e 8 meses de reclusão.

Nova: 8 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado.

h) Henrique Pizzolato

Anterior: 12 anos e 7 meses de reclusão.

Nova: 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, no tocante à qual guardo reservas, presente o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

i) Romeu Ferreira Queiroz

Anterior: 6 anos e 6 meses de reclusão.

Nova: 4 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, relativamente à qual guardo reservas, considerado o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

j) Valdemar Costa Neto

Anterior: 7 anos e 10 meses de reclusão.

Nova: 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, quanto à qual guardo reservas, presente o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

k) Pedro Henry

Anterior: 7 anos e 2 meses de reclusão.

Nova: 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, em relação à qual guardo reservas, considerado o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

l) Carlos Alberto Rodrigues Pinto

Anterior: 6 anos e 3 meses de reclusão.

Nova: 3 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto, ante a óptica da maioria, no tocante à qual guardo reservas, presente o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

m) Pedro Correia de O. Andrade

Anterior: 9 anos e 5 meses de reclusão.

Nova: 6 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, relativamente à qual guardo reservas, considerado o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

n) João Paulo Cunha

Anterior: 9 anos e 4 meses de reclusão.

Nova: 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, ante a óptica da maioria, no tocante à qual guardo reservas, presente o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

o) Roberto Jefferson

Anterior: 7 anos e 14 dias de reclusão.

Nova: 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, quanto à qual guardo reservas, considerado o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

p) Vinícius Samarane

Anterior: 8 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão.

Nova: 5 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a óptica da maioria, em relação à qual guardo reservas, presente o § 3º do artigo 33 do Código Penal.

Relativamente às penas de multa, descabe observar a continuidade delitiva, em virtude do disposto no artigo 72 do Código Penal: "No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente". Assim, permanece íntegro o que decidido, sob tal ângulo, pela maioria.

Para encerrar, consigno que o sistema jurídico-penal, como já assentado, demanda proporcionalidade entre penas e crimes. O reconhecimento da continuidade delitiva, no caso, ante a presença de circunstâncias semelhantes relativas ao tempo, lugar e maneira de execução dos crimes apurados nesta ação penal - que tem rótulo único: mensalão -, revela a coerência e a racionalidade da proposta que ora submeto à consideração dos ilustres pares, inclusive no que tange ao aspecto isonômico, porquanto aproxima a reprimenda a alcançar os diversos membros da quadrilha. Relembro as palavras do sociólogo e ex- Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, ao ressaltar, presente a censura penal, que mais importante do que a pena aplicada é a condenação. Esta, por si só, já é uma pena no sentido genérico do vocábulo, sobressaindo a circunstância de haver agentes episódicos, não sendo o caso de condenados que possam ser tidos como perigosos, a sugerir afastamento da vida social projetado no tempo.