Empresa de segurança não é obrigada a dividir lucros com funcionários

A desembargadora Sônia Aparecida Gindro, relatora, adotou o entendimento do juízo de 1º grau, o qual apontou que "os instrumentos normativos da categoria não instituíram o pagamento da verba pretendida, mas apenas determinaram a formação de comissões para discutir a matéria".

A magistrada reiterou que "a questão atinente à participação nos lucros e resultados não foi apreciada, sendo apenas reservado às partes a formação de comissão para concluir estudo acerca do título, com vistas à fixação de critérios objetivos para sua apuração".

Dessa maneira, ela concluiu que "não há cláusula normativa dispondo sobre a matéria ou fundamento legal para a pretensão do autor, cabendo-lhe, tão somente persistir na negociação".

A empresa de segurança foi representada pelos advogados Marcel Leonardo Diniz e Michelle Diniz do escritório Diniz Advogados Associados.

• Processo: 00008646820115020035

Veja a íntegra da decisão.

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10ª TURMA

PROCESSO TRT/SP Nº: 00008646820115020035

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: SEEVISSP SIND DOS EMPREGADOS SAS VIGILÂNCIA E SEGURANÇA DO EST DE SÃO PAULO

RECORRIDA: CR 5 BRASIL SEGURANÇA LTDA

ORIGEM: 35ª VT DE SÃO PAULO

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 138/9, que julgou improcedente a ação, condenando o Sindicato-autor no pagamento das custas processuais.

Inconformado recorreu o Sindicato-autor (fls. 252/61), argumentando que em linhas gerais, o que se discute na presente ação é uma norma emanada desta Corte, transitada em julgado, dirigida diretamente para as empresas e totalmente descumprida, apesar dos esforços do recorrente; que a sentença do DC deferiu a participação dos empregados nos lucros e resultados das empresas, decisão essa que após quase três anos, a recorrida nada fez para cumpri-la; que após a r. sentença normativa, referida PLR ficou fixada na norma coletiva e mesmo assim, a recorrida não implementou o título em prol dos substituídos, afrontando as cláusulas 71 da CT 2010/2011 e a sentença normativa de 2008; que posteriormente, o SESVESP procurou a Federação dos Trabalhadores, parte diversa do autor desta demanda, a fim de que fossem celebradas condições mínimas para a implementação da PLR pelas empresas do setor que desejassem cumprir a sentença normativa/2008, entretanto a reclamada não aderiu às condições mínimas estabelecidas através de seu próprio sindicato, junto ao sindicato autor, dentro do prazo máximo (30.09.2009), e ainda se recusa a negociar qualquer valor; assim, de rigor a implementação da PLR constante da última proposta enviada pela FETRAVESP ao Sindicato patronal, sem prejuízo do pagamento da multa normativa; que caso não seja possível a fixação da PLR por arbitramento, requer o deferimento de multa normativa (cláusula 65) como forma de punir a empresa pelo desrespeito ao quanto entabulado, inclusive com o próprio Judiciário; pretendeu a isenção de custas e o pagamento de honorários advocatícios, além de intimação ao Ministério Público do Trabalho.

Custas pagas (fls. 262).

Contrarrazões da reclamada, às fls. 264/95, com preliminar de não conhecimento do apelo.

Sem considerações do DD. Ministério Público do Trabalho (art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004).

É o relatório.

VOTO

I - Admissibilidade

Pressupostos legais presentes. Conheço do recurso interposto.

Em sede de contrarrazões argumentou a reclamada acerca do nãoconhecimento

do apelo, porquanto o recorrente não teria observado as regras para preenchimento da GRU Judicial, o que se rejeita, vez que os dados constantes em referida guia, encartada às fls. 264, permite se conclua que as custas processuais fixadas na r. sentença foram efetivamente recolhidas, cumprindo o recorrente pressuposto de admissibilidade nestes autos.

II - Mérito

Através da presente ação de cumprimento, o SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E SIMILARES DE SÃO PAULO SEEVISSP pleiteou a implementação de participação nos lucros e resultados, dentro dos parâmetros constantes na última proposta encaminhada pela FETRAVESP para o Sindicato patronal, ou em outros termos a serem fixados, sob pena de multa diária, mais multas normativas (cláusula 63 da CCT 2010/2011 e 65 da sentença normativa de 2008) e honorários advocatícios, consoante especificou. Pleiteou os benefícios da gratuidade da Justiça e antecipação dos efeitos da tutela. Juntou documentos, dentre eles cópia da certidão de julgamento do DC nº 20108200800002003 (fls. 23/118) e da CCT.

Defendendo-se a reclamada arguiu ilegitimidade de parte ativa e refutando os pedidos, mormente referindo que "... ao contrário do que pretende fazer crer o ente sindical, a aludida sentença normativa em nenhum momento determinou a implementação imediata da verba em questão, mas tão somente determinou que fossem criadas comissões, tanto pelas empresas, como pelos empregados, para fins de NEGOCIAREM a possibilidade para a implementação da medida que trata da Participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa." (fls. 168), aludindo que em nenhum momento o Sindicato autor promoveu assistência aos seus filiados para a criação de comissão de empregados, assim como também sequer notificou/convidou a reclamada para dar início a eventuais negociações.

O D. Juízo de Origem entendendo que o Sindicato autor tem legitimidade para figurar no polo ativo da ação, quanto ao mérito, fundamentou que "A análise dos autos revela que os instrumentos normativos da categoria não instituíram o pagamento da verba pretendida, mas apenas determinaram a formação de comissões para discutir a matéria. Logo, o reclamante não possuem (sic) direito certo a qualquer pagamento havendo apenas mera expectativa. Improcede, portanto, a pretensão formulada, uma vez que não cabe ao Judiciário suprir a manifestação de vontade das partes. Tal se confirma, ademais, quando se verifica que o próprio dissídio coletivo não fixou qualquer valor mas apenas determinou que esta questão fosse analisada e decidida pelas próprias partes envolvidas." (fls. 250).

Recorreu o reclamante, pretendendo a reforma da r. sentença renovando os argumentos lançados na inicial.

Sem razão.

Consta da inicial que "após o trânsito em julgado da sentença normativa proferida por este E. TRT da 2ª Região nos autos do dissídio coletivo da categoria, o sindicato autor buscou todas as maneiras a implementação dos percentuais da PLR junto às empresas do setor de vigilância... restaram inicialmente infrutíferas... Posteriormente, o Sindicato Patronal (SESVESP) procurou a Federação dos Trabalhadores (FETRAVESP)... a fim de que fossem celebradas condições mínimas para a implementação de PLR pelas empresas que desejassem cumprir a sentença normativa de 2008... com prazo máximo de adesão até 30.09.2009...", porém a reclamada não aderiu às condições mínimas estabelecidas por intermédio de seu próprio sindicato junto ao sindicato autor e se recusa a negociar qualquer percentual, em patente violação às normas coletivas, daí o pleito no sentido de que a reclamada seja compelida a dar cumprimento às normas coletivas, sob pena de multa diária (astreintes) e sem prejuízo das multas normativas e da fixação, via judicial, da PLR, utilizando-se como parâmetro os termos constantes na última proposta encaminhada pela FETRAVESP.

Consta no voto condutor do acórdão do Processo TRT/SP SDC nº 20108.2008.000.02.003, cuja cópia se encontra às fls. 68/104, na indigitada cláusula 73ª, "Quanto à PLR... De outra parte, elucidativa a intervenção do suscitante às fls. ... a demonstrar a possibilidade do setor econômico da vigilância de entabular produtiva negociação sobre o tema. Desta forma, imponho, no âmbito deste dissídio coletivo e sob pena de incidência da cláusula 65 acima deferida, obrigação prevista no Precedente Normativo 35 desta E. SDC, a saber: "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS:Empregados e empregadores terão o prazo de 60 (sessenta) dias para a implementação da medida que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, sendo que para tal fim deverá ser formada em 15 (quinze) dias, uma comissão composta por 3 (três) empregados eleitos pelos trabalhadores e igual número de membros pela empresa (empregados ou não) para, no prazo acima estabelecido concluir estudo sobre a Participação nos Lucros (ou resultados), fixando critérios objetivos para sua apuração, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, sendo assegurada aos sindicatos profissional e patronal a prestação da assistência necessária à condução dos estudos." (fls. 100/1).

A Convenção Coletiva de Trabalho - Segurança Privada - 2010/2011, em sua cláusula 71ª dispôs: "PLR PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS E RESULTADOS DAS EMPRESAS - Considerada a norma consolidada na cláusula 65 do Acórdão TRT2 n. 20108200800002003, e objetivando o seu cumprimento e a exclusão da incidência de qualquer multa ou penalidade nela prevista, as partes, representadas pela FETRAVESP e SESVESP, se obrigam a prorrogar o acordo de estabelecimento de condições mínimas de participação dos empregados nos lucros ou resultados das empresas para livre adesão das empresas e sindicatos laborais do setor de vigilância e segurança privada, que terá por base de apuração e medição o período entre 01/10/2010 e 30/09/2011, e prazo máximo de pagamento da participação apurada até março de 2012, mantendo as demais cláusulas do documento em vigor, salvo negociação entre as partes..." (fls. 138).

É certo que o Dissídio Coletivo suscitado pelo autor e outros em face do Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Processo n. 20108/2008, deixou assentado, nos termos do Precedente Normativo n. 35 da E. SDC deste C. Tribunal Regional do Trabalho, o prazo de 60 (sessenta) dias para implementação de plano de pagamento de participação nos lucros e resultados, conforme se depreende da literalidade do texto da cláusula normativa invocada, todavia, a providência, embora se afigure como determinação, não foi implementada até a presente data, como se depreende da inicial, que embora faça referência a tratativas não as colacionou nos presentes autos, nem foi levada a efeito pela reclamada, como se confere das assertivas de fls. 170.

Exsurge dos termos do dissídio coletivo em referência que a questão atinente à participação nos lucros e resultados, não foi apreciada, sendo apenas reservado às partes a formação de comissão para concluir estudo acerca do título, com vistas à fixação de critérios objetivos para sua apuração, não havendo, em consequência, se falar em eficácia plena sobre a matéria, não sendo, pois, passível de cumprimento. Enfim, não há cláusula específica no dissídio coletivo a justificar a presente ação de cumprimento, posto não determinado a implementação imediata da PLR.

Por outro lado, registre-se que a lei nº 10.101/00 não regulamentou de forma plena o inciso XI do art. 7º da CF, referindo apenas que "A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados.".

De concluir-se, portanto que não há cláusula normativa dispondo sobre a matéria ou fundamento legal para a pretensão do autor, cabendo-lhe, tão-somente persistir na negociação.

Inviável, como consignou o D. Juízo de Origem, a tentativa de transferir ao Poder Judiciário o que a lei expressamente determinou fosse objeto de negociação entre a empresa e empregados, como se depreende da legislação específica.

Por fim, quanto à multa normativa, em que pesem as razões de insurgência do recorrente, o tema não foi objeto de apreciação na Origem e, olvidando-se o autor em buscar sanar omissão através dos embargos de declaratórios, deixou-se apanhar pela preclusão lógica, temporal e consumativa a respeito, não havendo como suprir o vício constatado nesta instância revisora, sob pena de supressão de instância.

Vale ressaltar, por fim, que o efeito devolutivo em profundidade não autoriza a Instância Recursal conhecer de matéria não apreciada pelo Órgão prolator da decisão revisanda, estando a questão já sedimentada jurisprudencialmente por meio da Súmula 393, do C. TST, verbis: "Recurso ordinário. Efeito devolutivo em profundidade. Art. 515, § 1º, do CPC. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 340 da SDI1) Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença.".

Resta, portanto, mantida a r. sentença.

2. Justiça gratuita: O D. Juízo de Origem indeferiu a concessão de justiça gratuita, argumentando que não há amparo legal para o deferimento dessa benesse.

Recorreu o autor, renovando os argumentos da inicial, mormente o disposto no art. 18 da Lei 7347/85, em face de sua natureza jurídica de associação, atuante na defesa dos membros de sua categoria e levando-se em conta o microssistema para a tutela dos direitos coletivos, é isento, exceto nos casos de comprovada má-fé do pagamento das custas e despesas processuais.

Efetivamente, sem amparo legal a pretensão do recorrente, vez que não cumpriu a exigência da Lei 7.115/83, de molde a enquadrá-lo na hipótese prevista no art. 790, §3º1, da CLT (com redação da Lei 10.537/02) c/c art. 2º2, parágrafo único3, da Lei 1.060/50, impondo a isenção de custas, emolumentos e taxas judiciais a todo "necessitado". O referido §3º, do art. 790 da CLT direciona a vantagem exclusivamente a quem recebe salário e o art. 14 da Lei nº 5584/70, restringe o benefício, no âmbito desta Justiça Especializada, ao integrante da categoria profissional, ou seja, ao trabalhador, que comprove a condição de hipossuficiente.

Friso que o benefício em questão não é de ser estendido à pessoa jurídica, ainda que não aufira lucros propriamente, como é o caso do Sindicato autor.

A jurisprudência vem entendendo que o benefício se estende somente aos necessitados vez que a benesse em testilha foi instituída em favor das pessoas físicas.

Mantenho, portanto, a r. sentença.

3. Honorários advocatícios: Corolário da improcedência da ação, resta mantido o indeferimento quanto aos honorários advocatícios.

E, ainda que assim não fosse, sem razão o recorrente, porquanto, agindo como substituto processual - na defesa de interesse alheio - dos componentes da categoria profissional, o faz em nome próprio, e como tal não faz jus às benesses da Lei 5.584/70, pois não cumpre ambos os requisitos exigidos, ou seja, demandar assistido pelo sindicato de classe e percepção de salário inferior à dobra do mínimo legal ou declarando a hipossuficiência econômica, sem condições de pagar as custas e outras taxas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

E, mesmo com vistas ao fato de que a ação pertence àqueles que guardam o efetivo interesse, no caso dos autos os substituídos, ainda assim considerando-se,

Dever-se-ia exigir para a concessão da benesses, todos os substituídos processualmente viessem de ofertar aos autos a declaração de pobreza que exige a lei para a comprovação da hipossuficiência, passando o substituto processual a agir como patente patrocinador da causa. Contudo, não há documentação desse ordem nos autos, de registrar.

Assim, deve prevalecer o decreto de Origem que afastou a verba honorária da condenação em face da condição do autor de substituto processual, indicando não se tratar da hipótese sintetizada nas Súmulas 219 e 329 do C. TST.

No mesmo sentido vem decidindo o C. TST:

"... 2. Vale registrar que a Lei nº 5.584/70 e a Súmula nº 219 do TST são claras no sentido de que, para que a Reclamada seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios, além de ela ter sido sucumbente, ainda que parcialmente, o Reclamante deve estar assistido pelo sindicato da categoria e demonstrar que não percebe mais de dois salários mínimos ou que não pode demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. 3. Ora, in casu, não há como afirmar que estão atendidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, pois a insuficiência econômica diz respeito ao trabalhador e não ao Sindicato, sendo que este, na condição de substituto processual, não comprovou que todos os seus substituídos atendiam ao requisito da insuficiência econômica para demandar em juízo, mesmo porque essa comprovação não se apresenta plausível, pois, se apenas um dos substituídos não for pobre no sentido legal, não há como reconhecer o direito aos honorários. 4. Assim sendo e diante da impossibilidade material de o Sindicato, que atua como substituto processual, comprovar os dois requisitos da Lei nº 5.584/70, a concessão de honorários advocatícios pelo Regional contraria o disposto nos Enunciados nos 219 e 329 do TST."

".... V A substituição processual, a seu turno, é modalidade de legitimação anômala em que o substituto atua em nome próprio na tutela de um direito alheio, sendo considerado parte processual distinta daquela ou daquelas que são as partes materiais do negócio jurídico litigioso. VI Significa dizer ser imprescindível que a declaração de insuficiência financeira seja firmada pelos próprios substituídos, na condição de partes materiais do negócio jurídico, sendo ineficaz a declaração firmada pelo sindicado substituto não apenas por ser parte processual mas sobretudo por não deter poderes para tanto que eventualmente lhe tivessem sido concedidos os substituídos. VII Tendo o Regional consignado ter o sindicato autor formulado o pedido de gratuidade da justiça, tanto quanto alertado para a desnecessidade da individualização dos substituídos na petição inicial, firma-se a certeza de não terem os substituídos firmado eles próprios a respectiva declaração de miserabilidade jurídica, impondo-se por isso a exclusão dos honorários advocatícios, a cavaleiro das Súmulas 219 e 329 do TST e da jurisprudência consolidada no âmbito da SBDI1 . Precedentes da SBDI1. VIII Recurso provido."

Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso ordinário interposto pelo Sindicato e negar-lhe provimento.

Sônia Aparecida Gindro

Relatora