"Uai in Box" não deve imitar rede de comida chinesa

VOTO Nº: 24358

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 0138158-21.2012.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE[S]: TREND FOODS FRANQUEADORA LTDA
AGRAVADO[A/S]: ROGERIO DE CASTRO PEREIRA NUNES DELIVERY (ME)
MM. JUIZ PROLATOR: CLAUDIO SALVETTI D'ANGELO

Tutela antecipada que se concede inaudita altera parte - Sociedade titular da marca "China in box" que luta pela unicidade do signo e elementos identificadores, inclusive dos desenhos industriais registrados e que caracterizam a embalagens de seus produtos (delivery) - Sociedade requerida que oferece comida da culinária regional (mineira, principalmente) utilizando a expressão "Uai in box", com entrega em pacotes iguais aos da autora - Prática ilícita e que obriga garantir exclusividade para não iludir consumidores e depreciar a força da marca forte - Provimento.

Vistos.

A recorrente (TREND FOODS FRANQUEADORA LTDA.) é titular da marca mista "China in box" no setor de serviços de alimentação (n. 816863490 e outros - fl. 110 e seguintes, inclusive para delivery - fls. 122) e ajuizou ação contra a sociedade Rogério de Castro Pereira Nunes - Delivery - ME, com sede na Av. Nova Independência, Brooklin, Capital do Estado de São Paulo, e que se apresenta como UAI IN BOX, oferecendo em sua publicidade (principalmente internet) comidas regionais (mineira e baiana) acondicionadas em caixas que imitam os desenhos industriais registrados, o que configuraria concorrência desleal. O pedido na ação ajuizada é o de impedir que a sociedade requerida continue utilizando de elementos que identificam a sua marca e seus produtos, inclusive nome de domínio, e está acompanhado de indenização por danos materiais e danos morais.

A tutela antecipada foi indeferida e motivou o presente recurso.

É o relatório.

Não é concebível a emissão de tutela antecipada inaudita altera parte, por ofender o princípio do justo processo previsto no art. 5º, LV, da CF. Somente em casos extraordinários e por razões relevantes cabe excepcionar e adiantar efeitos executórios de uma provável sentença e a hipótese dos autos insere-se nesse conceito. Isso porque estão evidenciadas as violações aos direitos da autora, o que caracteriza um atentado ao valor patrimonial da marca obtida com a presteza do trabalho desenvolvido, sem contar com o investimento aplicado para que a notoriedade de uma expressão nova obtivesse a notoriedade que distingue o produto China in box. É bem verdade que poderá a requerida cogitar de diferenças, o que não deixa de ser verdadeiro, porque a requerida oferece alimentos que seriam regionais e não típicos da culinária chinesa.

Cumpre registrar, para bem justificar a incidência do art. 273, do CPC, que a requerida respondeu a notificação e deu suas razões (fls. 381), animando entender como será a futura defesa (negar a exclusividade do nominativo in box) e a diferença das caixas. Não é que se busca dar exclusividade ao nome de país (China), mas, sim, da marca que a autora obteve e que espelha a oferta de alimentos da culinária chinesa em caixas práticas para consumo.

O fato de uma empresa apresentar-se como exploradora da comida mineira não permite aproveitamento dos signos alheios. Embora a requerida tenha introduzido uma expressão que é própria do folclore da gente de Minas (o uai), não se pejou em empregar, para associação de fundo mercantilista, a verdadeira essência da marca distintiva (o in box). E embora esse vocábulo exprima na língua inglesa a condição de produto acondicionado em caixa ou pacote, perdeu a generalidade no setor de alimentação, pelo pioneirismo bem sucedido da autora no uso da expressão que, agora, é sinônimo da comida chinesa oferecida em domicílio dentro de caixas plastificadas, facilitando o imediato consumo por dispensar pratos e demais utensílios.

A proteção da propriedade industrial possui duas vertentes importantes e a primeira delas é a defesa do consumidor, que não pode ser conduzido a erro pela confusão mercadológica. Apesar de a requerida vender comida mineira e baiana, com cardápio regionalizado, não é garantia de que o consumidor está isento, no momento da escolha, do perigo de confundir o produto da requerida com o modelo praticado pela autora e suas franqueadas espalhadas pelo Brasil. O interessado poderá imaginar que o uai in box constitui uma ramificação do china in box e adquirir, equivocado, uma mercadoria estranha ao seu desejo, o que constitui um dos efeito nocivo da concorrência desleal.

O patrimônio da autora (incluindo o trade dress) também é digno de ser considerado e cabe interpretar os aspectos da luta pela unicidade. Aqui comporta reflexão a noção de exclusividade e não cabe restringir esse alcance para comida chinesa, porque em sendo acolhido tal obviedade se permitirá que outras empresas de fast food utilizem o principal identificador do produto da autora, uma porta aberta para a contrafação que estimula a ideologia parasitária. Existe regra de mercado e o produto mineiro em caixa deverá ser exibido com marca diferente e não com o emprego do in box, que é exclusivo da autora. Por outro lado e embora se admita que o serviço delivery (agora em intensa expansão, principal em grandes centros urbanos) tenha que, necessariamente, empregar padrões comuns, como o tipo de embalagem, não se concebe que se utilizem os mesmos desenhos registrados pela autora, como está ocorrendo. Uma pizza deverá ser entregue dentro de uma caixa redonda e não há como privilegiar aquele que fez o primeiro desenho desse material; diferente, contudo, do produto da autora, que obedece a um desenho original e totalmente novo na área, competindo a quem deseja explorar tal segmento investir para encontrar fórmula distintiva.

A tutela antecipada deveria ser concedida, para que a ofensa aos ditames dos arts. 5º, XXIX, da CF e 124, XIX e XXIII, da Lei 9279/96, não permaneça irradiando danos progressivos em continuação. A requerida deverá se abster da expressão in box em todos os ramos de sua apresentação e publicidade, retirando da página da interna o endereço eletrônico que utiliza o nominativo citado, e encerrar a utilização de caixas plásticas semelhantes aos que a autora obteve o registro do desenho industrial, no prazo de 15 dias a contar da intimação. Caso ocorra desobediência, pagará multa diária de R$ 5.000,00 até o montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

ÊNIO SANTARELLI ZULIANI

Relator