Desconhecimento de gravidez na data da demissão não exclui estabilidade

Para a juíza convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, relatora, "o fato de a obreira não saber que estava grávida quando do término do contrato de trabalho com o réu não lhe tira seu direito à estabilidade, já que esta não é uma garantia exclusiva para a gestante, tratando-se, principalmente, de medida que visa assegurar o bem-estar do nascituro. Assim, basta a comprovação de que a gestação iniciou-se à época do contrato de trabalho para se ter direito a estabilidade".

Com esse entendimento, a turma declarou nula a rescisão do contrato, determinou a imediata reintegração da obreira, estabeleceu o pagamento de seus salários vencidos e vincendos, desde a data da dispensa até a efetiva reintegração, e majorou o valor da condenação para R$10 mil.

• Processo: 00351-2012-038-03-00-9-RO

Veja a íntegra da decisão.

_____________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3ª REGIÃO

TRT - 00351-2012-038-03-00-9-RO

Recorrentes: A.P.M.; SUPERMERCADO BAHAMAS LTDA.

Recorridos: OS MESMOS

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. MOMENTO DA CONCEPÇÃO. O termo "confirmação da gravidez" a que alude o art. 10, II, alínea b, do ADCT, se refere ao momento da concepção e não ao momento em que a gravidez foi atestada formalmente por exame clínico ou médico. Portanto, comprovada a concepção no curso do contrato de trabalho, faz-se devido o reconhecimento da estabilidade provisória, sendo nula a dispensa perpetrada neste período.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, em que são partes as indicadas em epígrafe, decide-se:

RELATÓRIO

O Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, pela sentença de f. 127/132, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados por Ana Paulo Mariano em face de Supermercados Bahamas Ltda., conforme dispositivo de f. 7131/132.

Inconformadas, as partes recorrem.

A reclamante interpôs recurso ordinário às f. 133/149, pretendendo a reforma da decisão de origem para que lhe seja reconhecido o direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, alínea "b", do ADCT, da Constituição da República, com a consequente reintegração ao emprego e pagamento dos salários correspondentes ao afastamento. Na eventualidade, pugna indenização substitutiva do período estabilitário. O reclamado, por sua vez, recorre adesivamente às f. 169/173, objetivando a reforma do julgado primevo no tocante às diferenças salariais deferidas. Comprovados o depósito recursal e o recolhimento das custas processuais às f. 174/175.

Contrarrazões às f. 176/182, pelo réu, e às f. 184/188, pela autora.

Procurações à f. 22, pela reclamante, e às f. 57, pelo reclamado, com substabelecimento às f. 58.

Não houve manifestação do MPT em face da ausência de interesse público na solução da controvérsia.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Compulsando o caderno processual, observo que o julgador primevo designou o dia 25.04.2012 para a publicação da sentença (assentada de f. 125), antecipando, no entanto, a publicação da decisão para o dia 23.04.2012 (sentença, f. 132), sem constar nos autos certidão de intimação das partes.

Da mesma forma, na consulta ao andamento processual disponível no sítio Internet desse Regional, também não se verifica a intimação das partes quanto à antecipação da sentença, constando apenas o seguinte lançamento, em 23.04.2012: "Decurso De Prazo Para 03/05/2012 Doc.: - Recurso Ordinário".

Diante de tal informação, constato que o prazo recursal teve início em 26.04.2012, fluindo até 03.05.2012, data de interposição do apelo pela reclamante.

Portanto, o recurso obreiro aviado nessa data é tempestivo, porque interposto dentro do octídio legal.

Sendo assim, conheço do recurso ordinário interposto pela autora, assim como do recurso adesivo patronal, porque presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

Não conheço, todavia, das contrarrazões ofertadas pela reclamante (f. 184/188), porque flagrantemente intempestivas, tendo em vista que o octídio legal iniciou-se em 22/05/2012 (terça-feira, certidão de f. 183), fluindo até 29/05/2012 (terça-feira), sendo que autora apresentou a peça somente em 31/05/2012 (quinta-feira, f. 184), evidenciando a referida intempestividade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE - REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

Pugna a reclamante pela reforma da decisão de origem que indeferiu o pleito de reintegração ao emprego, ao argumento que restou comprovado no feito seu estado gravídico quando da dispensa imotivada, fazendo jus à estabilidade provisória prevista no art. 10, alínea "b", do ADCT, da Constituição da República. Cita jurisprudência a favor de sua tese.

A decisão de origem assim apreciou a matéria:

"A questão resolve-se totalmente pela confissão da autora em audiência, no sentido de que "soube de sua gravidez após ser dispensada pela ré; submeteu-se a exame em 14/02/12, cujo resultado lhe foi entregue após o carnaval ..." (fl. 42).

Com efeito, o art. 10, II, "b" do ADCT garante o emprego à gestante desde a confirmação da gravidez, ou seja, desde a certeza do estado gravídico, não desde a concepção.

In casu, a confirmação da gravidez perante a própria reclamante ocorreu quando da realização de exames em data bem posterior ao rompimento do contrato de trabalho, ou seja, à época da dispensa não havia qualquer óbice à ruptura do contrato, não podendo, pois, ser imputada ao empregador a responsabilidade no aspecto.

Corrobora a jurisprudência:

ESTABILIDADE DA GESTANTE CONFIRMAÇÃO O art. 10, II, b, do ADCT, conferiu à empregada gestante a garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, circunstância que representa limitação ao poder potestativo do empregador, que fica, portanto, impedido de dispensar injustamente a empregada no período. Se a confirmação da gravidez se dá após o decurso do aviso prévio, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho não há direito à reintegração ou à indenização substitutiva. Nessas circunstâncias, na época da dispensa, a empregada sequer tinha ciência de seu estado de gravidez, razão pela qual o temo de rescisão do contrato de trabalho revela-se como ato jurídico perfeito, não se podendo atribuir a responsabilidade ao empregador. Repita-se, o aludido dispositivo constitucional é expresso ao condicionar a aquisição do benefício a partir da confirmação da gravidez, a qual deverá ocorrer no curso do contrato (01308-2009-069-03-00-3 RO rel. juíza convocada Taísa Maria M. de Lima. Publ. 04/05/2010 DEJT).

Logo, inexistente a gravidez confirmada quando da regular dispensa, consubstanciada em ato jurídico perfeito, revogo os efeitos da antecipação de tutela que determinou a reintegração da obreira ao emprego, reconhecendo a saída na data de publicação desta decisão.

Conseguintemente, validada a dispensa, não há valores rescisórios a pagar além dos já quitados (fls. 26/27), remanescendo apenas os relativos ao período entre a reintegração de fl. 41-v e a data em que publicada esta sentença (saldo salarial, natalinas proporcionais, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%), conforme se apurar." (sentença, f. 127/128, grifos originais).

Ouso divergir da decisão, data vênia.

No caso vertente, restou incontroverso que a reclamante já se encontrava grávida quando ocorreu a rescisão contratual (em 31/01/2012, TRCT, f. 26/27), tendo em vista que o exame "Obstétrica Inicial", realizado em 07/03/2012 (f. 30) comprova que a obreira encontrava-se com 8/9 semanas de gestação, o que acarreta a conclusão de que a concepção se deu entre os dias 10 a 20 de janeiro, antes mesmo da dação do aviso prévio indenizado (em 31/01/2012).

Em sendo assim, a obreira tem direito à estabilidade provisória, prevista na alínea "b" do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

No aspecto, importante destacar que o fato de a obreira não saber que estava grávida quando do término do contrato de trabalho com o réu não lhe tira seu direito à estabilidade, já que esta não é uma garantia exclusiva para a gestante, tratando-se, principalmente, de medida que visa assegurar o bem-estar do nascituro. Assim, basta a comprovação de que a gestação iniciou-se à época do contrato de trabalho para se ter direito a estabilidade.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou esta Relatora, in verbis:

"EMENTA: GRAVIDEZ CONFIRMADA NO PERÍODO DE PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADA E PELO EMPREGADOR. IRRELEVÂNCIA. Na Súmula n. 244, item I, do Col. TST, está disposto, "in verbis": GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT). Fácil concluir, portanto, que a gravidez, por si só, é suficiente para gerar o direito ao reatamento do liame laboral, uma vez que, mais do que regular a relação entre as partes diretamente obrigadas pelo contrato, o dispositivo constitucional, nesta hipótese, destina-se à proteção do nascituro, donde o desconhecimento, seja do empregador, seja da própria empregada, sobre o estado gravídico não tem o condão de afastar a aplicação da legislação em comento, sobretudo em se tratando de confirmação da gravidez no curso do aviso prévio, ainda que indenizado. Se, como bem salientou o Julgador primevo, o aviso prévio, mesmo indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos jurídicos e legais (art. 487, §1o, da CLT c/c OJ n. 82 da SDI-I do TST), imperioso é reconhecer que o direito de resilir o contrato de emprego por parte da empregadora cede diante da garantia constitucional em favor da gestante e do nascituro. Recurso patronal a que se nega provimento." (00407-2011-153-03-00-5 RO, Segunda Turma, Rel. Juíza convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, DEJT: 03/04/2012, julgamento unânime).

Também no mesmo norte, os seguintes precedentes emanados por este Regional: 00849-2011-129-03-00-8 RO, Oitava Turma, Relator: Des. Márcio Ribeiro do Valle, DEJT: 03/04/2012 e 01913-2009-086-03-00-0 RO, Segunda Turma, Relator: Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DEJT: 16/06/2010.

Impende frisar ainda, que, como visto no acórdão transcrito, a estabilidade provisória da gestante prescinde da comunicação da gravidez ao empregador. Isto porque a lei objetiva, também, a proteção do emprego contra a despedida arbitrária, resguardando a futura mãe de possível discriminação, sendo, portanto, irrelevante o desconhecimento pelo empresário do estado gravídico no ato da dispensa, entendimento este pacificado pelo TST, por meio da Súmula 244, I. Vale ressaltar, ademais, que o atual entendimento da Superior Corte Trabalhista é no sentido de que a "confirmação da gravidez" corresponde ao momento da concepção. Tanto é assim que aludida Súmula 244, item I, do C. TST consagra a responsabilidade objetiva do empregador, considerando irrelevante, como dito, o seu desconhecimento a respeito da gravidez. Portanto, implicitamente, deixou-se assente que o fato gerador do direito à estabilidade não pode ser outro momento, senão o da concepção.

Sobre a matéria em análise, vejamos os seguintes julgados proferidos pela C. TST:

"A exigência, como pressuposto para a estabilidade provisória, da ciência prévia do empregador do estado de gravidez inexiste na lei. A atual Constituição não exige tal comunicação ao empregador para que a gestante esteja protegida da despedida arbitrária, assegurando-lhe tal proteção desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, protegendo objetivamente a gestante. Até porque a própria gestante pode ainda não ter como saber de seu estado quando despedida, e essa impossibilidade não poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa a tutela principalmente do nascituro. 'A confirmação da gravidez' não se dá através do exame médico, pois este, na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a gravidez está confirmada no momento mesmo da concepção. Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. É, pois, uma questão de responsabilidade objetiva. Nesse sentido, basta a ocorrência do estado gravídico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte não exigiu a ciência prévia do empregador como requisito para garantia provisória do emprego, restringindo, assim, a aquisição do direito, não pode o intérprete restringir, negando à empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, à gestação como fato social relevante e suas consequências. A interpretação teleológica da norma pertinente leva, inequivocamente, à conclusão de que se quer proteger a mulher grávida e o nascituro pela importância social que possui tal fato." (E-RR-207.124/95, Rel. Min. Vantuil Abdala). Grifei.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO OBREIRO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. Em face da configuração de violação do artigo 10, II, b, das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. Esta Corte Superior adota posicionamento no sentido de que a norma do artigo 10, II, 'b', do ADCT exige, tão somente, a confirmação da gravidez no curso do contrato de trabalho. E a melhor exegese desse preceito é a de que a confirmação da gravidez que erige como termo a quo da estabilidade provisória diz com a ocorrência do fato gravidez, definido pela concepção, ainda na vigência do contrato de trabalho. Posiciona-se, ainda, o TST, no sentido de que é irrelevante o fato de a reclamante não postular, na petição inicial, a reintegração no emprego, pois a Constituição da República assegura à obreira a garantia provisória do emprego, sendo-lhe permitido, mesmo no curso do período da garantia constitucional, pleitear a indenização substitutiva decorrente da estabilidade provisória referida no artigo 10, II, 'b', das Disposições Constitucionais Transitórias, porquanto pedido alternativo. Precedentes do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST-RR-26264/2002-900-09-00.8, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT de 15/05/2009). Grifei.

"ESTABILIDADE GESTANTE. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. A garantia de emprego assegurada à gestante, contra despedida arbitrária ou sem justa causa, encontra respaldo no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Essa garantia busca dar condições mínimas de sobrevivência para a mãe, para que gere uma criança com possibilidade de nascer com vida e com saúde. Logo, irrelevante o fato de a Reclamante não ter postulado, na petição inicial, a reintegração ao emprego, pois a garantia de emprego converte-se em indenização, enquanto a estabilidade gera o direito da impossibilidade de, exceto por justa causa, haver ruptura do contrato de emprego. Recurso conhecido e não provido." (TSTRR-94965/2003-900-04-00, 2ª Turma, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ de 08/02/2008). Grifei.

Destarte, a estabilidade da gestante tem início com a confirmação da gravidez e se estende até cinco meses após o parto, recaindo sobre o empregador o ônus de, ao despedir a empregada grávida, arcar com a obrigação de reintegrá-la, respondendo pelos salários do período correspondente à dispensa, ou com o pagamento da indenização substitutiva, em decorrência da responsabilidade objetiva da empresa nessa matéria. Isto é, uma vez exercido o ato potestativo da dispensa sem justa causa de empregada gestante, a reintegração, quando possível, se impõe.

Cumpre destacar, finalmente, que in casu a concepção, como visto supra, ocorreu em data anterior à dação do aviso prévio indenizado, não havendo qualquer discussão sobre a incidência da Súmula 371/TST.

Além do mais, como a obreira encontra-se dentro do período de estabilidade, consoante informado às f. 137 das razões recursais, não há óbice a sua reintegração, não se vislumbrando, ainda, nenhuma ocorrência nos autos que a desautorize, como a impossibilidade de convivência urbana entre as partes.

Assim, por todos os ângulos que se analise a questão, a reclamante faz jus à estabilidade provisória prevista no artigo no art. 10, alínea "b", do ADCT, da Constituição da República.

Ante o exposto, declaro nula a rescisão do contrato de trabalho e determino a imediata reintegração da obreira, independente do trânsito em julgado do presente acórdão, condenando o réu ao pagamento dos salários vencidos e vincendos desde a data da dispensa até a efetiva reintegração, garantindo-se à autora todas as vantagens legais e convencionais (f. 106/124) do período estabilitário, assim como a mesma função e unidade de trabalho.

Frise-se, quanto à duração do período estabilitário, que autora não carreou aos autos a norma coletiva aplicável à categoria que defere a aludido período pelo prazo de 07 (sete) meses após o parto (inicial, f. 07), devendo, portanto, prevalecer o lapso temporal previsto no ADCT.

Por mero corolário, deverá o reclamado, no prazo legal, comprovar os recolhimentos fundiários do período em que a reclamante esteve afastada, bem como restabelecer o plano de saúde da autora, nas mesmas condições que praticadas antes da sentença, consoante determinado na decisão de antecipação de tutela de f. 39.

Determino que o réu cancele a baixa na CTPS da reclamante, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$2.000,00. Esclareça-se que a reclamante será intimada a entregar em Secretaria a sua CTPS, após o que será a reclamada intimada a cumprir a determinação acima, no mesmo prazo, correndo a multa fixada a partir da intimação da ré.

Defere-se a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a idêntico título daquelas ora deferidas à reclamante, bem como daquelas quitadas por ocasião da rescisão.

Expeça-se Mandado de Reintegração ao Emprego.

Recurso provido nestes termos.

RECURSO DO RECLAMADO

DIFERENÇAS SALARIAIS

Pugna o reclamado pela reforma da sentença de origem quanto ao deferimento do pleito de diferenças salariais. Argumenta que não restou comprovado nos autos que a autora se ativou efetivamente como "gerente de salão", durante o pacto laboral, realizando apenas treinamento para esta função, ao final do qual foi reprovada.

Sem razão, contudo.

A alegação obreira de que laborou no cargo acima declinado, pelo período de 20/09/2011 até sua dispensa (em 31/01/2012), foi confirmada por meio da prova oral, especificamente pelo depoimento pessoal do preposto do réu, que confessou que "a reclamante atuou como fiscal de salão por quatro meses, três dele em treinamento." (assentada, f. 42, grifei).

Demais, o documento de f. 28 (Atestado de Saúde Ocupacional), comprova que, de fato, a reclamante exercia a função de fiscal de salão.

Logo, a autora desvencilhou-se satisfatoriamente do encargo de comprovar fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

No aspecto, cumpre destacar que, como bem observado pelo juízo de origem, irrelevante o fato de a obreira "estar em treinamento por três meses, considerando que a realidade diz respeito à função mais qualificada Assim, se ela de fato esteve como fiscal de salão nos quatro meses em apreço, faz jus à retribuição específica à função." (sentença, f. 129).

Impende consignar, ainda, que, ante o decidido no ponto, assim como no tópico precedente, a remuneração a ser observada pelo reclamando, quando do pagamento das parcelas devidas à autora, será aquela referente ao cargo de fiscal de salão, função ocupada pela obreira quando da época da rescisão contratual.

Nada a prover, portanto.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamante, bem como do recurso adesivo patronal. Rejeito a preliminar suscitada. No mérito, nego provimento ao apelo do réu e dou provimento ao recurso obreiro para declarar nula a rescisão do contrato de trabalho havida entre as partes e determinar a imediata reintegração da obreira, independente do trânsito em julgado do presente acórdão, condenando o réu ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a data da dispensa até a efetiva reintegração, garantindo-se à autora todas as vantagens legais e convencionais do período, assim como a mesma função e unidade de trabalho; deverá o reclamado, no prazo legal, comprovar os recolhimentos do FGTS do período em que a reclamante esteve afastada, restabelecer o plano de saúde e cancelar a baixa na CTPS da obreira, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais), até o limite de R$2.000,00; determino que a reclamante seja intimada a entregar em Secretaria a sua CTPS, após o que será o reclamado intimado a cumprir a determinação acima, no mesmo prazo, correndo a multa fixada a partir da intimação do réu; defiro a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a idêntico título daquelas ora concedidas à reclamante, bem como daquelas quitadas por ocasião da rescisão; a remuneração a ser observada pelo reclamado, quando do pagamento das parcelas devidas à autora, será aquela referente ao cargo de fiscal de salão, função ocupada pela obreira quando da época da rescisão contratual, tudo nos termos da fundamentação.

Expeça-se Mandado de Reintegração ao Emprego.

Fica majorado o valor da condenação para R$10.000,00, com custas, pela ré, no importe de R$200,00.

Fundamentos pelos quais, o Tribunal do Trabalho da Terceira Região, pela Turma Recursal de Juiz de Fora, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pela reclamante, bem como do recurso adesivo patronal; sem divergência, rejeitou a preliminar suscitada e, no mérito, negou provimento ao apelo do réu; por maioria de votos, deu provimento ao recurso obreiro para declarar nula a rescisão do contrato de trabalho havida entre as partes e determinar a imediata reintegração da obreira, independente do trânsito em julgado do Acórdão (com expedição do respectivo mandado pela Secretaria da Turma), condenando o réu ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a data da dispensa, até a efetiva reintegração, garantindo-se à autora todas as vantagens legais e convencionais do período, assim como a mesma função e unidade de trabalho; deverá o reclamado, no prazo legal, comprovar os recolhimentos do FGTS do período em que a reclamante esteve afastada, restabelecer o plano de saúde e cancelar a baixa na CTPS da obreira, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais), até o limite de R$2.000,00; determinou que a reclamante seja intimada a entregar em Secretaria a sua CTPS, após o que será o reclamado intimado a cumprir a determinação supra, no mesmo prazo, correndo a multa fixada a partir da intimação do réu; deferiu a dedução das parcelas comprovadamente quitadas a idêntico título daquelas ora concedidas à reclamante, bem como daquelas quitadas por ocasião da rescisão; a remuneração a ser observada pelo reclamado, quando do pagamento das parcelas devidas à autora, será aquela referente ao cargo de fiscal de salão, função ocupada pela obreira quando da época da rescisão contratual, tudo nos termos da fundamentação do voto; majorou o valor da condenação para R$10.000,00, com custas, pela ré, no importe de R$200,00; vencido o Exmo. Juiz Convocado Revisor.

Juiz de Fora, 24 de julho de 2012.

MARIA RAQUEL FERRAZ ZAGARI VALENTIM

Juíza Convocada Relatora