Rede de fast food não pode fornecer lanche no lugar de vale-refeição

• Processo : 0016822820105020464

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EGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

"4ª. TURMA PROCESSO TRT/SP Nº: 00016822820105020464

RECURSO: ORDINÁRIO
RECORRENTES: 1) ARCOS DOURADOS COMÉRCIO ALIMENTOS LTDA. 2) L.H.C.P.

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: 04ª Vara do Trabalho DE São BERNARDO DO CAMPO

"EMENTAS:

1. EMPRESA DE FAST FOOD. LANCHE NÃO EQUIVALE A REFEIÇÃO. NORMA COLETIVA DESCUMPRIDA. TICKET- REFEIÇÃO DEVIDO. O fornecimento de lanche por empresa do ramo de fast food a seus empregados não se confunde com a refeição expressamente estipulada na norma coletiva, mormente em vista do elevado teor calórico e questionável valor nutritivo dos produtos por ela comercializados, a par da notória impropriedade do seu consumo diário.

2. DISPENSA NO TRINTÍDIO QUE ANTECEDE A DATA-BASE DA CATEGORIA. DIREITO À INDENIZAÇÃO ADICIONAL. A prática empresarial de romper o contrato de trabalho sem justa causa, no trintídio que antecede a data-base da categoria, gera para o empregado o direito à indenização adicional.

3. MCDONALD'S. JORNADA MÓVEL VARIÁVEL. ILEGAL. A engenhosa "jornada móvel e variável" não pode ser convalidada porque sujeita ao inteiro alvedrio de uma das partes - in casu, o empregador - a estipulação arbitrária da quantidade de horas de labor, reduzindo substancialmente o ganho do empregado, inviabilizando a organização de sua vida particular, negando-lhe o convívio familiar regular, a possibilidade de estudar etc. Pelo portal do art. 8º, parágrafo único, da CLT, incide à espécie o art. 122, do Código Civil: "São lícitas em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes.". O cerebrino contrato não pode ser tido como válido, também, porque ainda que móvel, os registros de ponto indicam que o sistema nada tem de "variável" (vide docs. fls. 189/195),e tampouco se traduz em vantagem para o empregado. Com efeito, não pode haver benefício para o trabalhador que vê sua vida transformada num autêntico caos, sem saber quanto tempo de trabalho lhe será exigido, mantendo-se à disposição e quiçá, aos caprichos do empregador. Tampouco prospera a tentativa de encaminhar a discussão para o âmbito das disposições da CLT e da Constituição que tratam da limitação de jornada, já que, conforme se verifica, o debate não está mesmo centrado na duração do trabalho, mas sim na pactuação de condição leonina que deixa a jornada e, portanto e principalmente, a remuneração do trabalhador, exclusivamente ao arbítrio do empregador, transferindo para o empregado os custos de um sistema que só interessa ao contratante, ao arrepio do art. 2º da CLT, e bem assim, dos artigos 9º e 468 do mesmo diploma consolidado. Sentença mantida ,no particular."

VOTO DIVERGENTE - PREVALECENTE

RELATÓRIO

O relatório aprovado é da lavra da Exmo. Desembargador Relator Originário, Dr. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, in verbis:

"Contra a respeitável sentença de fls. 345/351, complementada à fl. 358, que julgou procedente em parte a ação, recorrem ordinariamente as partes. A reclamada às fls. 360/393 insurge quanto às diferenças salariais, horas extras e reflexos, intervalo intrajornada, feriados e domingos, adicional noturno, vale refeição, indenização da Lei 7238/84, multa convencional.

O autor às fls. 394/408 insurgese quanto à redução da hora noturna, indenização por danos morais, descontos de contribuição assistencial, intervalo do artigo 384 da CLT.

Custas processuais e depósito recursal às fls. 362/364.

Contrarrazões às fls. 410/505.

É o relatório.

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES PELA RECLAMADA

Alega a parte adversa que o apelo do reclamante, no tocante ao pedido de indenização por danos morais, não pode ser conhecido eis que não ataca os fundamentos da decisão primária.

Razão não assiste à recorrida.

Embora o recurso ordinário interposto pelo autor não prime pela melhor técnica expositiva, entendo que o recorrente refutou os fundamentos da decisão primária ao alegar que "(..) quanto ao pedido supracitado, entendeu o Nobre Juízo por indeferir o pagamento de indenização por danos morais, a ora reclamante(..) todos os fatos relatados na petição inicial e através dos depoimentos colhidos das partes envolvidas, retrataram fielmente o ocorrido com o reclamante(..)".

Incide à espécie o vigente o artigo 899 da CLT que acata o recurso ordinário por simples petição, e tenho que a pretensão recursal embora de forma confusa veicula pedido de reforma da r. sentença no tocante ao título em epígrafe, de modo que in casu, devolve a esta Corte, ipso facto, o conhecimento do mérito propriamente dito.

Nesse contexto, rejeito a presente preliminar.

Conheço os recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO DA RECLAMADA

DIFERENÇAS SALARIAIS

O autor alegou na exordial (fl.04) que a reclamada durante todo o pacto laboral remunerou sua hora de trabalho por valor abaixo do estipulado na cláusula 3ª, § 4º das CCTs.

A reclamada em defesa (fl. 111) ao refutar o pedido destacou que "(..) o reclamante jamais fora contratado para trabalhar 16(dezesseis) horas semanais, sendo certo que no momento de sua contratação, tinha plena ciência de que sua jornada de trabalho seria móvel e variável, anuindo com esta, sem qualquer ressalva.

(..) Acrescentese ainda que os empregados admitidos pela reclamada são contratados para trabalhar em jornada móvel e variável, diferente daquela prevista no parágrafo quarto da cláusula 3ª da Convenção Coletiva, que não se aplica aos empregados desta(..)".

Extraise do documento de fl. 175, que o demandante fora contratado(05.11.07) na condição de horista, com salário inicial de R$ 2,00 por hora. A despeito da discussão travada pela demandada acerca da aplicabilidade da cláusula invocada pelo autor, no período em que este foi admitido, o piso dos empregados horistas era de R$ 3,05(fl. 42), ou seja, superior àquele pago pela empresa, sendo certo que esta sequer observou a proporcionalidade do salário hora em conformidade com o salário normativo da categoria profissional (R$ 575,00).

Assim, como bem consignou o D. Juízo de origem "(..)a reclamada adotou um critério heterogêneo quando da contratação do autor. (..) Ante o exposto, irregular o procedimento da exempregadora(..)".

De outra parte, também não vinga o debate sucitado pela recorrente a respeito da validade do contrato, no que diz respeito à "jornada móvel e variável", porquanto, comungo do entendimento expresso em diversos julgados desta Corte no sentido de que é inválido este modo de contratação.

Com efeito, a engenhosa "jornada móvel e variável" não pode ser convalidada porque sujeita ao inteiro alvedrio de uma das partes - in casu, do empregador - a estipulação arbitrária da quantidade de horas de labor, que bem podem ser 3 horas hoje, 7 amanhã, e 2 no dia subseqüente, inviabilizando a organização da vida particular do trabalhador, negandolhe o convívio familiar regular, a possibilidade de estudar etc. Incide portanto, à espécie, a hipótese contemplada na segunda parte do artigo 122, do atual Código Civil, de aplicação subsidiária autorizada na forma do parágrafo único do artigo 8º da CLT in verbis:

"São lícitas em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."

Ademais, o engenhoso contrato de jornada móvel e variável não pode ser tido como válido, também, porque ainda que possa ser considerado móvel, os registros de ponto indicam que o mesmo nada tem de "variável" (vide docs. fls. 189/195).

Não vinga, outrossim, o argumento de que a jornada variável é vantajosa ao empregado. Com efeito, não pode haver benefício para o trabalhador que vê sua vida transformada num autêntico caos, sem saber se lhe será exigida jornada de 4 ou 8 horas, ficando submetido à vontade única, e quiçá, aos caprichos do empregador.

Nem se argumente que a vantagem da jornada reduzida justificaria o desgaste decorrente da incerteza da jornada variável.

O reclamante recebia por hora, e assim, a estipulação de jornada reduzida, móvel e variável, em si, não representava benefício algum, já que além de ter seu ganho proporcionalmente reduzido, com as variações do número de dias trabalhados, vivia o constante risco das oscilações salariais, comprometendo a organização de sua vida em face dos compromissos econômicos perante terceiros. Ainda que assim não fosse, todo benefício que pudesse advir da redução de jornada, restou inviabilizado pela mobilidade horária, que tornou impossível a compatibilização com os estudos, vida social, familiar, religiosa, entre outros evidentes malefícios.

Tampouco prospera a tentativa de encaminhar a discussão para o âmbito das disposições da CLT e da Constituição que tratam da limitação de jornada, já que, conforme se verifica, o debate não está mesmo centrado na duração do trabalho, mas sim na pactuação de condição leonina que deixa a jornada e, portanto e principalmente, a remuneração do trabalhador exclusivamente ao arbítrio do empregador, transferindo para o empregado os custos de um sistema que só interessa ao empregador, ao arrepio do art. 2º da CLT, e bem assim, dos artigos 9º e 468 do mesmo diploma consolidado.

O certo é que a legislação trabalhista é protecionista e não pode deste modo, deixar ao único alvitre do empregador a estipulação da quantidade de horas a cada dia de trabalho, sob pena de transferir para o empregado os riscos do empreendimento econômico. Nesse sentido já se pronunciou a 6ª Turma deste Regional, em julgado da lavra do MM. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro: "McDonald's. Manutenção da empregada à disposição da empresa durante 44 horas semanais, mas com pagamento por hora trabalhada na medida de suas necessidades. Modalidade de contratação que transfere para o empregado os riscos do empreendimento. Ilícito o ajuste". (TRT/SP, 6ª Turma, Ac. Nº 20040535686, prof. 28/09/04).

Assim sendo, afasto a validade da cláusula contratual que estabelece a jornada móvel e variável e, desta forma, também por conseqüência aquela que estipula que o empregado faz jus ao "salário correspondente à carga horária mensal efetivamente cumprida" (parágrafo 1º da cláusula V), mormente porque as fichas financeiras (docs. 29/37) demonstram que, entre horas trabalhadas e descansos semanais remunerados, a reclamada pagou salários, ora na base de 136 horas, ora na base de menos de 101 horas, apesar de ter estabelecido a jornada máxima de oito horas diárias e 44 semanais.

Assim, sob qualquer ângulo, procede o pedido de diferenças salariais, devendo ser prestigiada a decisão primária.

Mantenho.

HORAS EXTRAS

Na inicial, o reclamante alegou que "(..) laborou de segundafeira a domingo com 1 folga semanal variada e cumprindo jornada das 15:00 às 24:00, sendo certo, outrossim, que às segundas e quintasfeiras prorrogava sua jornada até às 03:00, gozando sempre de 15 minutos de intervalo para refeição e descanso, horários que não eram corretamente consignados nos controles de ponto eletrônicos, que estão desde já impugnados(..)"(fl. 05).

Defendeu-se a reclamada alegando que o contrato de trabalho estabeleceu jornada móvel e variável, com limites máximo de 44 horas semanais e mínimo de 8 horas semanais, tendo a reclamante recebido as horas trabalhadas e respectivos descansos semanais remunerados (fls. 116/117).

É cediço, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, incisos I e II, do CPC, que incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Ocorre que havendo sistema de cartões de ponto, invertese este ônus, que passa a dirigirse ao empregador (artigo 74, § 2º c/c 845, ambos da CLT).

É bem verdade que a reclamada anexou à defesa os controles de ponto (fls. 189 usque 195) e os demonstrativos de pagamento registram pagamento de algumas horas extras. Todavia, a demandada não juntou aos autos todos os registros de horário (citese, por exemplo: janeiro, fevereiro, março, maio, junho, julho, agosto e setembro de 2008; fevereiro, março e abril de 2009) e alguns deles apresentam marcação de horários de saída rígidos e inflexíveis, tornandose inapropriados como meio de comprovação de duração da jornada, já que tais anotações evidentemente não correspondem à realidade.

A falta dos controles de jornada e as anotações invariáveis, fragilizam a prova da empresa, e erige presunção de veracidade, da jornada indicada pelo autor, a teor da Súmula nº 338 do C. TST. É bem verdade que por tratarse de presunção relativa, admitese prova em contrário. Todavia, a recorrente não produziu outras provas (fl. 343). De outra parte, embora entenda despiciendo, a citação de fl. 100, supre qualquer necessidade de intimação para juntada de controle de freqüência.

Desse modo, ao deixar, deliberadamente, de juntar os cartões de ponto ou qualquer outro documento que apontasse o controle de horário do autor, bem como não produzir contraprova, assumiu a reclamada os riscos de sua conduta, pela qual deve responder.

Por fim, o D. Juízo de origem já observou os limites do pedido e depoimentos prestados pelas partes, de modo que correta a jornada de trabalho fixada na origem. No mais, a discussão acerca do ajuste de jornada móvel e variável , esta restou dirimida no tópico anterior e como ali destacado, o salário hora sempre foi inferior ao piso dos empregados contratados para laborar por hora, incidindo à espécie o disposto nas alíneas "a" e "b" da cláusula 3ª da CCT, como bem destacou o D. Juízo de
origem. O fato de a empresa fornecer plano de saúde ao demandante não torna inaplicável as alíneas acima destacadas, eis que sequer cumpria o valor base do piso da categoria, não podendo agora se valer da excludente prevista na alínea "f", que se tem como permissivo por mera liberalidade.

Assim, resta novamente prestigiada a decisão primária, inclusive quanto aos reflexos.

Mantenho.

INTERVALO INTRAJORNADA

Neste ponto, a despeito da sonegação de parte dos controles e por aqueles anexados aos autos registrarem horários invariáveis, decidiu o D. Juízo de origem: "Não podem ser reconhecidos, portanto, como verdadeiros. Aplicável à hipóteses a Súmula 338, inciso III do C. TST. Nesse contexto, prevalece a seguinte jornada de trabalho: das 15h00 às 00h00, com 15 minutos de intervalo(..) Também faz jus o autor a uma hora por dia em virtude do intervalo intrajornada de 15 minutos, no período em que laborou além da sexta diária(..)".

Insurgese a reclamada, não assistindolhe razão, eis que a sonegação injustificada dos controles de jornada transfere para o exempregador o ônus de provar as suas alegações, na forma da retrocitada Súmula 338 do C . TST. E desse ônus a ré não se desincumbiu, eis que não foi produzida qualquer prova oral, pelo que se tem como certo que o autor não usufruía integralmente do intervalo para refeição ou descanso.

Todavia, ele cumpria habitualmente jornada superior a seis horas, pelo que tinha direito ao intervalo de uma hora. Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 380 da SDI1 do C. TST.

O intervalo para refeição e descanso tem por objetivo a recomposição física e mental do empregado, além de resultar em maior produtividade e menor incidência de infortúnios, e está assentado em norma de ordem pública, imperativa, só sendo possível sua flexibilização por autorização expressa do Ministério do Trabalho (§ 3º, art. 71, CLT).

O caput do mencionado artigo dispõe que será obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de uma hora, quando a jornada for superior a seis.
Daí que a não concessão integral do aludido intervalo, frustra a tutela assegurada no art. 71 consolidado, importando para o empregador infrator, sanção pecuniária correspondente ao valor de uma hora extra (§ 4º, 71, CLT).

Diante de tais considerações, considero que a concessão parcial do intervalo não assegura ao empregador qualquer direito de compensação, em face da natureza pública e tutelar da norma enfocada. Dar parte do descanso é o mesmo que não concedêlo.

Nesse sentido, se posicionou o C. TST, através de Orientação Jurisprudencial nº 307, Seção de Dissídios Individuais (Subseção I):

"Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8923/1994. Após a edição da Lei nº 8923/1994, a nãoconcessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)". (DJ 11.08.2003).

Embora o intervalo intrajornada não concedido não esteja rigorosamente conceituado como hora extra, deve ser remunerado com o acréscimo idêntico ao das horas extras e os devidos reflexos, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, pelo que não há que se falar em violação ao disposto no parágrafo 4º do art. 71 da CLT. Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 354 do C. TST: "Intervalo intrajornada. Art. 71, § 4º, da CLT. Não concessão ou redução. Natureza jurídica salarial. (DJ 14.03.2008). Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Tendo em vista que as normas que velam pela saúde do trabalhador são de ordem pública e de hierarquia constitucional, a condenação no pagamento de uma hora extra diária pela ausência de fruição integral do intervalo intrajornada é medida que se impõe, não merecendo reparo a sentença de origem.

Mantenho.

FERIADOS E DOMINGOS

Defendeuse a ré alegando a quitação e/ou compensação dos feriados trabalhados e quanto aos domingos supostamente laborados nos meses de agosto e setembro de 2008 nada é devido porquanto o demandante chegava a gozar de duas folgas destinadas a este fim.

Sem razão.

A ausência de controles de ponto e imprestabilidade dos demais, fez incidir o disposto no entendimento consubstanciado na Súmula nº 338 do C. TST, de modo que se tem como verdadeiros os dias de trabalho lançados na exordial e parâmetros fixados na decisão primária, sendo certo que, diante desse quadro, não há como imputar ao demandante o ônus de apontar eventuais diferenças. No tocante aos domingos, o D. Juízo de origem já sopesou que, em virtude da folga semanal que o autor possuía, com exceção dos meses agosto e setembro de 2008, "os domingos laborados já foram compensados".

Por fim, foi autorizada a compensação(fl. 351), de modo que não há qualquer prejuízo à demandada.

Mantenho.

ADICIONAL NOTURNO

Sem razão.

Não obstante os argumentos do recorrente, a prova efetivamente produzida revela labor do autor no horário noturno, sendo certo que as fichas financeiras(fl.214/221) não registram a quitação do adicional em comento em todos os meses laborados.

E o labor noturno, em razão dos distúrbios físicos, orgânicos e psíquicos que pode acarretar ao trabalhador, deve ser evitado e tem sido desaconselhado pelos profissionais especialistas e técnicos em higiene e segurança do trabalho, daí porque a contraprestação é sempre superior à do trabalho diurno. A princípio, o adicional noturno fazse devido quando o empregado labora no horário compreendido entre 22h00 e 05h00. Todavia, quando se trata de jornada iniciada à noite e que se prorroga dia a dentro, pelas mesmas razões de ordem higiênica, o legislador assegurou expressamente aos trabalhadores as mesmas garantias conferidas ao trabalho noturno.

Nesse sentido dispõe expressamente o § 5º do artigo 73 da CLT, in verbis:

"Art. 73. (..) "§ 5º. Às prorrogações do trabalho noturno aplicase o disposto neste Capítulo".

Ora, o Capítulo a que alude este dispositivo legal é o Segundo da CLT, que na Seção IV expressamente assegura o adicional noturno e a jornada noturna reduzida (caput e § 1º, art. 73).

Portanto, indubitável também que o horário posterior às cinco horas da manhã, quando em prorrogação à jornada noturna, por implicar a continuação do esforço do trabalhador já desgastado pelo labor da noite, também merece tratamento legal como noturno e deve ser remunerado como tal, com obrigatória observância do adicional noturno (CLT, art. 73, caput) e redução da hora noturna (art. 73, § 1º) por força do disposto expressamente no § 5° do artigo 73 da CLT, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 60 do C.TST (exOrientação Jurisprudencial n° 06 da SDI do C.TST):

"60 Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nova redação em decorrência da Incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI1 Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (exSúmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (exOJ nº 06 - Inserida em 25.11.1996)"

Mantenho.

VALEREFEIÇÃO

A questão do valerefeição, na situação do reclamante, encontrase disciplinada nas Convenções Coletivas de Trabalho da categoria (a exemplo, cláusula 28ª, à fl.89), consoante encartadas na inicial, in verbis:

"Refeições. A empresa fornecerá refeição gratuita ao seu empregado ou valerefeição no valor de R$ 7,80 (sete reais e oitenta centavos), em cada dia de trabalho.

Parágrafo primeiro - O fornecimento previsto nesta cláusula não vincula ou integra o salário para quaisquer efeitos trabalhistas ou legais.

Parágrafo segundo - A refeição descrita no caput deverá ter valor mínimo equivalente ao valerefeição e, se não o tiver, o empregado poderá optar pelo recebimento do valerefeição.(..)" A reclamada em defesa (fl. 130) destacou que cumpria o disposto na referida cláusula eis que fornecia alimentação (lanche) ao demandante.

Destacou ainda que não comercializava apenas sanduíches, mas também saladas com grelhados, frutas, água de coco, chá gelado e outros produtos.

Ab initio vale destacar que a reclamada não provou que era permitido ao demandante a escolha de refeição diversa do lanche.

De outra parte, não obstante o contido na referida cláusula, in casu tenho que o fornecimento de lanche pelo empregador a seus empregados, não se confunde com a refeição preconizada nas normas coletivas, mormente ante o elevado teor calórico e questionável grau nutritivo dos produtos comercializados pela reclamada, conhecida empresa do ramo da alimentação rápida (fast food), a par da notória impropriedade do seu consumo diário, valendo mencionar a respeito, o sugestivo e premiado documentário Super Size Me, de Morgan Spurlock.

Incontáveis pesquisas vêm alertando para os riscos da insidiosa invasão de hábitos alimentares nocivos à saúde, com a elevação do consumo dos
lanches rápidos (fast food), notadamente nos grandes centros urbanos em todo o mundo, e que já tem seu contraponto crítico no movimento europeu em sentido contrário, pela defesa do resgate da alimentação saudável, como um momento de prazer e de encontro entre as pessoas (slow food). A ingestão rápida e habitual de gorduras saturadas e alimentos processados, juntamente com o sedentarismo, têm sido os fatores diretos de agravamento dos níveis de colesterol no sangue, da pressão arterial, afecções cardíacas e da nova doença endêmica do mundo moderno: a obesidade, que em alguns países já se converteu na 2º causa de óbitos.

"No país em que o principal projeto do governo federal é o Fome Zero, para atender 46 milhões de pessoas que mal têm o que comer, há pelo menos 70 milhões de brasileiros (40% da população) acima do peso. Um problema que atinge todas as classes e idades. E projeta um futuro preocupante: a sobrecarga do sistema público de saúde com o atendimento das doenças decorrentes da obesidade, como diabete e hipertensão. A obesidade causa, por ano, cerca de 80 mil mortes no País". (in www.jornalexpress.com.br/notícias/detalhes)

Fatores relacionados à globalização, dominação cultural, ritmo acelerado de trabalho e praticidade, explicam a "hamburguerização" dos hábitos alimentares com a substituição das refeições regulares pelos chamados alimentos trash (lixo, em inglês). "Com elevada densidade energética, grande concentração de gorduras e carboidratos , e ausência das principais vitaminas e fibras, eles podem provocar ganho de peso e uma série de problemas cardiovasculares quando consumidos rotineiramente"
(in "Revista do IDEC, nº 102, agosto de 2006).

A mesma Revista, comentando pesquisa realizada pelo Instituto de Defesa do Consumidor, destaca que: "Para se ter uma idéia das conseqüências de se comer em fast food, uma única refeição no McDonald's, por exemplo, em que o consumidor escolha o lanche Quarteirão com queijo e peça uma porção grande de batatas fritas, alcança 98% da quantidade de gordura que o organismo pode ingerir diariamente". Após enfatizar que "o problema é o fast food substituir a refeição normal", Daniel Bandoni, nutricionista do Departamento de Nutrição da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo, alerta que quando o organismo excede os limites de gordura "pode ter alteração do nível do colesterol e dos triglicérides no sangue - com alta do colesterol total e do colesterol ruim (LDL) , ganhar peso e aumentar o risco de doenças cardiovasculares".

Os níveis de sódio e gordura trans aparecem na pesquisa do IDEC como elementos preocupantes, a ponto de merecerem amplo destaque na "Folha de S. Paulo" de 29/08/06 ("Sanduíche fast food atinge limite de gordura diária"), destacando a articulista que "As redes de fast food dizem que esses alimentos não são feitos para serem consumidos todos os dias e que hoje há opções de cardápios menos gordurosos").

Ainda sob o impacto da pesquisa do IDEC e a repercussão dada pela imprensa a respeito, a "Folha de S. Paulo" de 31 de agosto de 2006 destacou em chamada da matéria que o "estudo indica que consumo diário de 5g da substância (gordura trans) eleva risco cardíaco em 25%; cada porção de batata frita grande possui 5.9 no país". E noticia o artigo que "A rede McDonald's brasileira promete reduzir até dezembro os níveis de gordura trans para "próximo de zero" em todos os produtos que
contenham frituras, como as batatas fritas e empanados. Atualmente, uma porção de batata frita grande tem 5.9 g dessa gordura".

Claro está que se o alimento é impróprio para o consumo freqüente pelos clientes, o mesmo se há de dizer, até com mais razão, para os empregados. Desse modo, a imposição do empregador, do consumo diário de simples lanche cuja ingestão, além de não suprir as necessidades alimentares básicas, se reiterada, pode por em risco a saúde do trabalhador, certamente não atende os fins da norma coletiva em tela.

Nesse contexto, deve ser prestigiada a decisão primária.

Mantenho.

INDENIZAÇÃO PREVISTA NA LEI 7238/84

Razão não assiste à recorrente.

O autor alegou na exordial que foi demitido no trintídio que antecede a data base da categoria (1º de abril), motivo pelo qual, tem direito a indenização prevista no artigo 9º das Leis nº 6.708/79 e Lei 7.238/84, in verbis:

"O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço".

A database da categoria é 01 de abril. O autor foi dispensado em 13.03.09(fl. 34). A indenização adicional instituída no artigo 9º da Lei nº 6.708/79 e reproduzida no artigo de mesmo número da Lei nº 7.238/84 teve por escopo prefixar a reparação do dano causado ao empregado pela despedida arbitrária presumidamente obstativa da correção salarial vindoura, impedindo que o trabalhador seja dispensado às vésperas da data do reajuste salarial de sua categoria, obstando a aquisição do direito
por parte do empregador.

Assim, torna-se devida a multa prevista no artigo 9º da Lei 7.238/84, consoante iterativo e majoritário entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 306 do C. TST.

Procede a pretensão de um salário nominal pela dispensa operada no trintídio que antecede a database da categoria como fixado na origem.

Mantenho.

MULTA NORMATIVA

Ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente houve descumprimento das cláusulas mencionadas na origem, sendo que, nas convenções coletivas, aplicáveis ao autor, foi prevista a multa pelo descumprimento de qualquer cláusula, em valor fixo, por empregado e por infração, limitado apenas ao artigo 920 do Código Civil, e sem qualquer outra condicionante. Não há que se falar, assim, em ilegitimidade ativa do autor para postular tais multas, que seguem devidas.

Mantenho.

RECURSO DO RECLAMANTE

JORNADA FIXADA E HORA NOTURNA REDUZIDA

Ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, o D. Juízo fixou os parâmetros da decisão primária, com base na prova efetivamente produzida, considerando inclusive, os limites do depoimento do demandante, a juntada parcial dos controles de ponto, e que alguns deles apresentavam marcação de horários de saída rígidos e inflexíveis, aplicando o entendimento consubstanciado na Súmula nº 338 do C. TST.

Nada a reformar.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

As relações de trabalho devem pautarse pela respeitabilidade mútua, face ao caráter sinalagmático da contratação, impondose aos contratantes, reciprocidade de direitos e obrigações.

Ao empregador, além da obrigação de dar trabalho e de possibilitar a execução normal da prestação de serviços, cabe, ainda, respeitar a honra, a reputação, a liberdade, a dignidade e integridade física, intelectual e moral de seu empregado.

Tratase de valores que compõem o patrimônio ideal da pessoa, assim conceituado o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valoração econômica, integrando os chamados direitos da personalidade, essenciais à condição humana que constituem bens jurídicos invioláveis e irrenunciáveis.

Tais valores foram objeto de preocupação do legislador constituinte de 1.988, que lhes deu status de princípios constitucionais que fundamentam a República (CF, artigo 1º, incisos III e IV), assegurando o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação (CF, art.5º, V e X).

Sempre que o trabalhador, em razão do contrato de trabalho, por ação ou omissão do empregador, sofrer lesão à sua dignidade, honra, ou ofensa que lhe cause um mal ou dor (sentimental ou física) causandolhe abalo na personalidade ou psiquismo, terá o direito de exigir a reparação por danos morais e materiais decorrentes da conduta impertinente. Nesse sentido dispõem os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 (artigo 159 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos).

Dano moral retrata os efeitos não materiais de lesões de direito ou físicas que se expressam como mágoa ou dor moral, advindas da afronta aos valores íntimos de um indivíduo, aspectos mais recônditos da individualidade e personalidade, resguardados pela legislação pátria (artigo 1º e artigo 5º, incisos V e X, ambos da Carta Magna c/c artigo 483, alíneas "a", "b" e "c", da CLT).

O empregado, como qualquer outra pessoa, pode sofrer ofensa à sua honra e imagem, e, ocorrendo esta em seu ambiente de trabalho, e guardando relação com sua atividade laborativa, freqüentemente adquire feição até mais contundente em razão da subordinação direta ao empregador, e da condição de dependência profissional e econômica, que constituem a marca do contrato de emprego.

Qualquer ato praticado de forma a atingir a imagem do trabalhador ou que se traduza em menoscabo a seu patrimônio moral, acaba por afetar indelevelmente sua vida profissional e privada.

São pressupostos da responsabilidade por danos morais e/ou materiais:

a) ação ou omissão do agente;

b) culpa do agente;

c) relação de causalidade;

d) dano efetivamente experienciado pela vítima.

Uma vez presentes os pressupostos, surge a obrigação de indenizar.

Cumpre, pois, na situação dos autos, apreciar se restaram provadas as alegações lançadas na exordial (fl. 19), ou seja, se o autor fora constantemente ofendido e humilhado, na presença de outros funcionários e clientes pela sua superiora hierárquica, que segundo ele, também o chamava de "burro", "ladrão", "formador de quadrilha".

A reclamada em defesa nega as assertivas da exordial (143).

Assim, competia ao recorrente a prova dos fatos constitutivos do direito vindicado, a teor do disposto no artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I do CPC.

Todavia, desse encargo não se desincumbiu, porquanto, não produziu prova nesse sentido.

Diante desse quadro, deve ser prestigiada a decisão primária.

Mantenho.

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

Aqui, assiste razão ao recorrente.

O debate deste tópico diz respeito ao repasse, pelo empregador, aos cofres da entidade de classe, dos valores atinentes às contribuições assistenciais, questionandose a legalidade do desconto.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, em exame mais recente, passou a entender que a contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, somente é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator quanto à incidência dos descontos da contribuição assistencial para os nãosócios, vez que a representação sindical abrange toda a categoria e não apenas os filiados, e que esta abrangência não fere o princípio da livre associação, contudo não posso deixar de me curvar ao posicionamento do Excelso Supremo Tribunal Federal, que ao apreciar a questão, da contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, pacificou a matéria dispondo que somente é exigível dos integrantes do quadro associativo do sindicato respectivo.

A matéria, portanto, recebeu tratamento interpretativo uniformizado, através da Súmula 666, in verbis: "A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo."

Assim sendo, não há mais discussão possível sobre o tema, pois a palavra final na interpretação da Constituição Federal é sempre da Suprema Corte e decisões contrárias ao entendimento sumulado pelo STF, resultariam apenas na multiplicação do número de ações. É bem verdade que a Súmula retro reproduzida trata da contribuição confederativa, mas a linha interpretativa adotada pelo STF, até com maior razão, pode ser apropriada quando se trata de contribuições assistenciais, devidas apenas pelos trabalhadores que espontaneamente se filiam ao quadro da entidade ou manifestam expressamente sua autorização para a dedução em tela.

Nem se avente a ilegitimidade da ré para responder ao pleito do reclamante, pois é incontroverso que a própria reclamada efetuou os descontos da contribuição assistencial diretamente dos salários do autor.
Na situação sub judice não tendo a reclamada comprovado a filiação do reclamante ao sindicato de classe e que tivesse havido repasse à entidade, dos aludidos descontos, resta devido o ressarcimento das importâncias por deduzidas pela demandada a título de contribuições assistenciais. Reformo."

Ouso divergir do entendimento do Exmo. Desembargador Relator Originário, no tocante ao intervalo do art. 384 da CLT:

Postula o reclamante a condenação da ré ao pagamento do intervalo do artigo 384, da CLT.

Muito embora a norma do art. 384 da CLT tenha sido, originalmente, editada com o objetivo de regular o trabalho da mulher, reconhecese que a Constituição Federal não estabeleceu diferença entre os sexos no tocante à jornada de trabalho, tanto assim que o art. 7º, inciso XIII, da Carta Maior definiu oito horas de jornada diária e quarenta e quatro horas semanais para ambos.

Por primeiro, o TST já sedimentou que a norma prevista no art. 384 da CLT foi recepcionada pela Carta Federal. Nesse sentido, arestos deste Sodalício e do C. TST:

"HORAS EXTRAS. (...) INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Consoante entendimento do C. TST, o art. 384 da CLT remanesce intocado, sendo que, em se tratando de período destinado a repouso, no qual seja exigida a prestação de serviços, é de se aplicar, por analogia, a Orientação Jurisprudencial nº 307, da SBDI1.

Tratase, com efeito, de infração administrativa, por inobservância de norma de proteção da saúde ocupacional, mas também de sonegação de salário devido, pelo trabalho extraordinário. (...)" (TRT 2ª Região, RO em RS, Relator Luiz Carlos Gomes Godoi, 2ª T., acórdão nº 20090471088, publicado em 07.07.2009).

"RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ENTRE O FIM DA JORNADA NORMAL E O INÍCIO DA JORNADA SUPLEMENTAR. ART. 384 DA CLT. O Tribunal Regional afastou a aplicação da norma do art. 384 da CLT por considerála discriminatória, consignando que não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Esta Corte, porém, consolidou entendimento de que o intervalo previsto no art. 384 da CLT para as trabalhadoras não traduz violação da isonomia e foi recepcionado pelo ordenamento constitucional vigente. Por outro lado, a inobservância do comando do referido dispositivo legal importa a aplicação, por analogia, dos efeitos previstos no art. 71, § 4º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (TST, RR 10553/ 20050020900.7 Data de Julgamento: 18/11/2009, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 11/12/2009).

De outro turno, o TST também já reconheceu que o intervalo que antecede a jornada extraordinário prevista no art. 384 da CLT se aplica também ao sexo masculino. Desse modo, tanto o empregado do sexo feminino quanto do sexo masculino têm, em tese, o mesmo desgaste físico, durante a jornada de oito horas diárias, não havendo razão para discriminação.

Nesse sentido:

"RECURSO DE REVISTA. (...) INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Fazendose uso do critério hermenêutico da interpretação das normas de acordo com Constituição Federal, é possível concluirse que o artigo 384 da CLT fezse recepcionado pela atual Carta Magna. A justificativa do direito ao intervalo reside no trabalho contínuo a impor necessário período de descanso, a fim de que o empregado possa recuperarse e manterse apto ao prosseguimento de suas atividades laborais em regulares condições de segurança. Com efeito, a norma insculpida no referido dispositivo celetário tem por escopo primordial a proteção do  trabalhador contra riscos de acidentes e doenças profissionais, a contribuir pela melhoria do meio ambiente de trabalho (artigos 7º, XXII, c/c 200, VII, da Carta Magna). Ademais, releva considerar que a previsão legal do intervalo em questão está contida entre as normas do Direito Tutelar do Trabalho, sendo de ordem pública e de interesse social. Neste sentido, reconhecese que tanto o organismo masculino, como o feminino, carecem de repouso nos momentos anteriores à prorrogações. Recurso de revista não conhecido" (TST, RR 2605/ 20010710900.2 Data de Julgamento: 25/11/2009, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 11/12/2009).

Assim, devidos quinze minutos como extras pela não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, quando da realização de horas extraordinárias, com adicional de legal/convencional, obedecido, os limites e juntada dos instrumentos coletivos e reflexos em descansos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido da multa de 40%. As horas extras devem ser pagas tendo em vista os dias efetivamente trabalhados, o que encampa o saldo salarial, não devendo receber, portanto, novos reflexos. Não há que se falar em reflexos de horas extras + dsr"s em outras verbas, diante da aplicação da PJ 394 do C.TST. Reformo nesses termos.

Dou Provimento.

DISPOSITIVO

Pelo Exposto, Acordam os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, por maioria de votos, em Conhecer do Recurso Ordinário das Partes e Rejeitar a preliminar argüida em contrarrazões pela reclamada e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso da reclamada e de outra parte, DAR PROVIMENTO ao recurso do autor para condenar a reclamada à devolução dos descontos realizados em folha de pagamento a título de contribuição assistencial,  em como, aos quinze minutos como extras pela não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, quando da realização de horas extraordinárias, com adicional de legal/convencional, obedecido, os limites bem como a juntada dos instrumentos coletivos e reflexos em descansos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido da multa de 40%, a apurar em liquidação, nos termos da fundamentação desta Relatora. Custas Inalteradas.

Ivani Contini Bramante
Desembargadora Federal do Trabalho
Relatora Designada