ECAD não pode alterar forma de cálculo da cobrança unilateralmente

Ao ser indagado sobre o motivo da cobrança o Ecad informou que se tratava do reajuste anual previsto de 5,48%. O Ecad argumentou que a cobrança utilizou o critério com base na receita bruta do estabelecimento, aplicando-se o percentual de 7,5%, com o redutor de 1/3, por se tratar de música ao vivo.

Segundo o estabelecimento, o contrato com o Ecad foi firmado levando-se em conta o tamanho do estabelecimento, ou seja, 0,70 UDA por cada10 metros quadrados, o que perfazia o valor originalmente pago.

O estabelecimento argumentou que a alteração do critério de cobrança das taxas de direitos autorais não contou com a sua anuência e sequer foi comunicado que ela ocorreria.

O desembargador relator da 4ª turma Cível, que analisou o processo, afirmou que os documentos apresentados pelo Ecad não são suficientes para impedir, desconstituir ou extinguir os direitos do estabelecimento. Segundo ele, os documentos "decorrem de produção unilateral" e citando acórdão do próprio TJ em outro processo, complementou que "sendo o Ecad uma instituição privada, seus fiscais não gozam de fé pública ou poder de polícia, não se podendo impor presunção de veracidade aos atos por eles lavrados e elaborados unilateralmente, cujo conteúdo não foi corroborado pela assinatura do responsável pelo evento ou por testemunhas que comprovem a reprodução de obras musicais desautorizadas".

Assim, foi determinada a irregularidade da cobrança, voltando o valor a ser de acordo com o que anteriormente já havia sido contratado.

• Processo : 20100111918265

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Órgão 4ª Turma Cível

Processo N. Apelação Cível 20100111918265APC

Apelante(s) R & R BAR E RESTAURANTE LTDA ME

Apelado(s) ECAD ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

Relator Desembargador GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA

Revisor Desembargador CRUZ MACEDO

Acórdão Nº 604.380

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA CÁLCULO DO VALOR DEVIDO (RECEITA BRUTA - PARÂMETRO FÍSICO). ENQUADRAMENTO DO USUÁRIO EM ESPÉCIE INCOMPATÍVEL COM O PARÂMETRO APLICADO. ALTERAÇÃO DA ATIVIDADE POR ATO UNILATERAL DO ECAD - AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA.

1. Em face da natureza privada dos direitos autorais, os valores cobrados são aqueles fixados pelo Escritório Central de Arrecadação, observados, contudo, os parâmetros adotados na tabela de preços da própria instituição.

2. A alteração de cadastro do usuário pelo ECAD para enquadrá-lo em espécie diversa daquela que foi originariamente classificado, no qual sequer consta assinatura do representante legal do estabelecimento, configura documento unilateral, destituído de presunção absoluta de veracidade, pois ainda que subscrito pelos prepostos do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, não gozam seus fiscais de fé publica ou poder de polícia.

3. Se não restou provada a alteração da atividade do usuário, deve permanecer o critério aplicado anteriormente para cobrança dos direitos autorais.

4. Reconhecida a suficiência do depósito, acolhe-se o pleito consignatório.

5. Apelação Provida. Recurso Adesivo Prejudicado.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA - Relator, CRUZ MACEDO - Revisor, FERNANDO HABIBE - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador ANTONINHO LOPES, em proferir a seguinte decisão: DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DO RÉU, UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 18 de julho de 2012

Desembargador GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA

Relator

RELATÓRIO

Adoto o relatório da r. sentença:

"Vistos, etc.

R E R BAR E RESTAURANTE ME ajuizou Ação Ordinária em desfavor do ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO, partes já qualificadas nos autos.

Afirma a requerente que vem pagando ao requerida, conforme preconiza a Lei nº 9.610/98, o valor acordado de R$ 311,64, com vencimento no dia 08 de cada mês, porém, no mês de julho de 2011 foi gerado boleto no valor de R$3.200,00.

Sustenta a abusividade da referida cobrança, ao fundamento de que, em junho de 2010, recebeu notificação do requerido informando acerca de um reajuste anual no percentual de 5,48, a ser implementado no mês de julho de 2010, bem como porque a inflação do período foi de 4,84%.

Discorre sobre a natureza jurídica da ré e sobre a alegada ausência de transparência para os critérios de cobranças dos direitos autorais.

Com a inicial vieram os documentos de fls.12/21.

Devidamente citado, o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição apresentou contestação escrita às fls. 32/46.

Tece considerações acerca dos direitos autorais e sua proteção.

Alega que está legitimado extraordinariamente a defesa extrajudicial e judicial de todos os filiados das associações de titulares de direitos autorais, quanto dos titulares estrangeiro, não necessitando comprovar a filiação dos autores e titulares filiados às associações de direitos autorais.

Sustenta que as cobranças de direitos autorais são embasadas em critérios adotados previsto no Regulamento de Arrecadação, sendo estes públicos.

Aduz que o regulamento de arrecadação determinada que o valor de direitos autorais a ser cobrado diante da sonorização ambiental efetivada pela Autora em seu estabelecimento comercial dar-se pelo critério físico ou com base na receita bruta, aplicando-se o percentual de 7,5%, com o redutor de 1/3, por se cuidar de música ao vivo, chegando-se, assim, ao valor de R$ 2.700,00, tendo em vista que a receita mensal é de R$ 54.000,00.

Assevera que o percentual de reajuste pleiteado pela autora é percentual de reajuste da UDA - Unidade de Direito Autoral -, que é utilizada quando da cobrança de direitos autorais é realizada com base em parâmetros físicos, o que não se aplica ao caso dos autos, posto utilizado o parâmetro receita bruta.

Réplica às fls. 166/173

Manejou, também, a parte autora, Ação de Consignação em Pagamento, tendo por fundamentos os mesmos deduzidos na Ação Ordinária, ofertando-se, como pagamento, o valor de R$ 328,72.

Contestação às fls. 77/84, com os mesmos fundamentos da defesa apresentada na ação ordinária.

Réplica às fls. 126/133.

É o relato necessário". (fls. 219/220 - ação ordinária)

Acrescento que sobreveio o dispositivo que segue:

"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na ação ordinária. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS formulados na ação de consignação, tão-somente para liberar a autora do pagamento dos valores correspondentes aos depósitos efetuados nesta ação. Em conseqüência, resolvo ambos os processos com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Tendo em vista o princípio da causalidade, condeno a autora no pagamento de custas e honorários advocatícios, ora arbitrados em R$1.500,00, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Expeça-se alvará dos valores depositados em favor do réu." (fl. 223 - ação ordinária)

Interpostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Inconformada, recorre a parte Autora.

Sustenta, em síntese, que a r. Sentença olvidou-se de observar o documento de fl. 19 (ação ordinária), referente à correspondência emitida pela Apelada, recebida em junho de 2010, que noticiava o reajuste da Unidade de Direito Autoral (UDA) no percentual de 5,48% com vencimento a partir de julho de 2010, o qual já incidiria nos próximos boletos bancários a serem recebidos. Argumenta que a cobrança no valor de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais) viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mostrando-se ilegal e abusiva.

Afirma que por exercer atividade enquadrada na espécie - restaurante e similares - a cobrança se dá exclusivamente por parâmetro físico, 0,70 UDA para 10 metros quadrados por mês, e não sobre a renda bruta, a qual foi indicada unilateralmente pela Ré através dos documentos de fls. 69/72, nos quais não consta sua assinatura, além de informar atividade diversa daquela efetivamente praticada, pois não se trata de casa de diversão com dança.

Aduz que os valores apontados na r. sentença quando à renda bruta mensal auferida são contraditórios, que a procedência parcial do pedido consignatório não poderia resultar na condenação dos honorários advocatícios no quantum fixado e que houve omissão acerca dos valores depositados na ação consignatória.

Pede o provimento do recurso para que sejam considerados válidos os depósitos na ação de consignação em pagamento, declarando-se os valores reajustados no percentual de 5,48% sobre o último valor cobrado em junho de 2010 - R$ 311,64, declarando-se quitados os depósitos efetivados na ação de consignação em pagamento.

Contrarrazões do Réu pelo improvimento do recurso.

Recurso Adesivo do Réu às fls. 187/189 dos autos da Ação de Consignação em Pagamento, aduzindo que embora julgados insuficientes os depósitos efetivados pelo Recorrido, deixou de condená-lo ao pagamento da diferença devida, conforme requereu na contestação. Assim, pugna pela reforma da sentença para que lhe seja assegurado o levantamento dos valores depositados e a cobrança do saldo remanescente, nos termos do artigo 899, §§ 1º e 2º do CPC.

Recursos devidamente preparados.

Contrarrazões ao recurso adesivo às fls. 198/200 no sentido de que as assertivas apresentadas pelo Réu-Apelante se referem a vícios de omissão e contradição no Julgado, cuja correção deve ser postulada em sede de Embargos de Declaração, todavia, não foram apresentados oportunamente de modo que a matéria foi atingida pela preclusão temporal. Assim, pugna pelo não conhecimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

R & R Bar e Restaurante Ltda. ME ajuizou ação ordinária em desfavor do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, buscando o reconhecimento da ilegalidade da cobrança dos direitos autorais por reprodução musical no seu estabelecimento a partir de julho de 2010, no valor mensal de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais), a fim de que se limite ao quantum de R$ 328,72 (trezentos e vinte e oito reais e setenta e dois centavos), conforme reajuste de 5,48%, previsto em correspondência que lhe foi enviada pelo Réu. Manejou ainda Ação de Consignação em Pagamento, ofertando depósito no valor que sustenta ser devido com vistas à liberação do vínculo obrigacional.

Diante do julgamento de improcedência do pedido formulado na ação ordinária e procedência parcial do pedido consignatório, recorreu o Autor, inconformado.

De início, não se vislumbra qualquer violação aos artigos 458 ou 535 do CPC, porquanto a r. sentença não se mostra omissa ou desprovida de fundamentação, mas contrária aos interesses do Autor, o que não significa malferimento às disposições legais.

No mérito, entendeu a i. Magistrada que detendo o próprio ECAD competência para fixar os valores pela utilização de obra intelectual, não pode o Judiciário modificar tais valores em face da natureza privada dos direitos postulados. No caso, dentre os critérios previstos no regulamento de arrecadação, considerou correta a adoção do critério da receita bruta indicada no documento de fl. 72 (ação ordinária), levando-se em consideração o percentual de 7,5% com o redutor de 1/3 previsto no item 3.1.1., ou seja, "música ao vivo".

Em que pese o r. entendimento monocrático, merece prosperar o inconformismo do Apelante.

Não obstante a legitimidade do órgão arrecadador para estabelecer o valor da retribuição autoral segundo os critérios previstos em regulamento próprio, ao qual se sujeitam os estabelecimentos que promovem a execução pública de composições musicais, litero-musicais e de fonogramas, mostra-se necessário que as atividades desenvolvidas pelo usuário estejam efetivamente enquadradas nos critérios aplicados.

Pelo que se depreende dos documentos acostados aos autos, quando da inclusão do Autor no cadastro de usuário de música junto ao ECAD, em março de 2008 (fls. 69/70), sua atividade foi classificada na legenda B/E - Restaurante e Similares - hipótese sujeita ao item 4 da tabela de preços dos usuários permanentes, que cuidando da execução musical, em atividades diversas, por qualquer meio ou processo, previu exclusivamente a cobrança por parâmetro físico, sem apuração de receita, no valor mensal de 0,70 UDA p/ 10 metros quadrados (fl.62). Tais critérios, portanto, foram utilizados no enquadramento do autor como usuário, pelo que foi observada a área sonorizada de 100 metros quadrados para, aplicando 0,70 UDA por cada dez metros quadrados, alcançar o valor mensal de R$ 262,43 (duzentos e sessenta e dois reais e quarenta e três centavos). Assim está indicado à fl. 69, haja vista que cada UDA à época correspondia a R$ 37,48 (trinta e sete reais e quarenta e oito centavos).

Tais documentos foram assinados pelos representantes do Réu e do Autor, o qual passou a receber a cobrança dos direitos autorais através de boletos bancários, conforme se constata à fl. 17, cujo boleto, com vencimento para 08/06/2010, indica o valor de R$ 311,64. Considerando que em julho de cada ano se dava o reajuste anual dos valores arrecados, em 17 de junho de 2010, o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, através da Superintendência Executiva do Rio de Janeiro, enviou correspondência ao Autor noticiando que a UDA seria corrigida no percentual de 5,48%. Nesse contexto é que se surpreendeu a parte Autora quando, no mês de julho, sobreveio o boleto bancário no valor de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais).

Segundo a Apelada, tais valores se referem a 7,5% da receita bruta do estabelecimento da Apelante, no montante de R$ 64.000,00 (sessenta e quatro mil reais), calculada segundo os ingressos cobrados para execução de música ao vivo no local. Ou seja, conforme o critério previsto no item 4 do regulamento, que diz respeito à casa de diversão com dança (fl.62).

Ocorre que, como já ressaltado, a Autora havia sido classificada na espécie - Restaurante/Similar -, e o seu enquadramento na nova espécie - Casa de Diversão - resultou de alteração no cadastro do usuário sem a sua participação, conforme se constata através do documento de fl. 71, no qual não consta a assinatura do seu representante legal. Quanto às informações constantes à fl. 72, que indica a reprodução de música ao vivo, os dias da sua realização, o preço dos ingressos, a média de público e a receita bruta auferida, diz respeito à continuação do documento de fl. 71, que como assinalado, foi produzido unilateralmente pela Ré, inclusive sem indicação do responsável pela informação do cadastro, cujo campo para esse fim, observa-se, não foi preenchido.

Segundo a Apelante, suas atividades são aquelas indicadas por ocasião do cadastro inicial - Restaurante e Similares - por isso impugna o documento apresentado pela Ré, sustentando que não exerce as atividades ali descritas.

Questões semelhantes já foram apreciadas pelos Tribunais Pátrios, hipóteses dentre as quais ressalto o entendimento do Colendo STJ no julgamento do Resp 681847/RJ:

"PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. FIXAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS. CORREÇÃO E ADEQUAÇÃO.

ÔNUS DA PROVA. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.

SÚMULA 284/STF.

1. O ECAD é parte legítima para cobrar direitos autorais.

Precedentes.

2. O titular do direitos autorais detém a prerrogativa legal de dispor de sua obra da forma como melhor lhe convier, não estando adstrito, para tanto, à anuência do ECAD.

3. A condição de órgão legitimado a realizar a cobrança de valores devidos a título de direitos autorais não exime o ECAD da obrigação de demonstrar em juízo a consistência da cobrança empreendida.

4. Revela a deficiência das razões do recurso especial, a fazer incidir o óbice da Súmula 284/STF, o fato de o recorrente deixar de impugnar o fundamento balizador do acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 284/STF.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (REsp 681847/RJ - 4ª Turma - Dje 08/02/2010)

A propósito, destaco trechos do voto condutor do acórdão:

" [...] Consignou o acórdão recorrido que compete ao ECAD "(...) demonstrar a correção e adequação dos valores cobrados aos casos concretos", ressaltando que "(...) não basta 'apresentar a conta', é mister comprovar e comprovar de forma correta a adequação de todos os itens da mesma à obrigação da autora em pagar pelo uso de direitos autorais, obrigação esta que é negada por aquela" (fl. 1.595).

Também aqui, nenhum reparo a fazer ao acórdão recorrido, que se limitou, no ponto, a enquadrar as ações do Escritório recorrente, fazendo-o com base no princípio elementar de direito que atribui ao autor o ônus da prova. Importante salientar que a condição de órgão legitimado a realizar a cobrança de valores devidos a título de direitos autorais não exime o ECAD da obrigação de demonstrar em juízo a consistência da cobrança empreendida.Admitir-se o contrário, seria conferir à entidade cobradora privilégio que a lei não lhe outorgou.[...]"

No caso, a juntada aos autos do contrato social da empresa, da sua inscrição no CNPJ e da sua inclusão no cadastro do Réu, todos indicando a classificação da atividade do Autor no ramo Restaurante e Similares, e, ainda, boleto bancário de cobrança com base no parâmetro físico, bem como a notícia dada pelo Réu acerca do reajuste sobre os valores que vinham sendo cobrados em percentual de 5,48%, constituem documentos suficientes para comprovar o fato constitutivo do direito do Autor de que a cobrança continue seguindo os mesmos parâmetros anteriores.

Quanto aos documentos juntados pelo ECAD, não são hábeis à prova de fato impeditivo, desconstitutivo ou extintivo do direito do autor. Conforme dito anteriormente, decorrem de produção unilateral, pois ainda que subscritos por prepostos do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, seus fiscais não gozam de fé pública ou poder de polícia, e, na qualidade de documentos particulares, impõe-se observar o disposto no artigo 368 do Código Civil, in verbis:

"Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato."

Nesse sentido, cito o precedente desta egrégia Corte:

"[...] 02.Conquanto ECAD seja a instituição privada competente para arrecadar e distribuir os direitos autorais relativos à execução pública de músicas, não lhe é dado o direito de cobrar do responsável pelo evento musical valores sem qualquer parâmetro objetivo ou com base em estimativa unilateral de receita bruta obtida com a realização do espetáculo.

03. "Sendo o ECAD uma instituição privada, seus fiscais não gozam de fé pública ou poder de polícia, não se podendo impor presunção de veracidade aos atos por eles lavrados e elaborados unilateralmente, cujo conteúdo não foi corroborado pela assinatura do responsável pelo evento ou por testemunhas que comprovem a reprodução de obras musicais desautorizadas" (TJMG, APC n. 1.0000.00.315907-6/000, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Célio César Paduani, julgado em 14/04/2003, DJ em 22/08/2003).

04. Rejeitada a preliminar. Apelo provido. Unânime.(Acórdão n. 515358, 20060111032323APC, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, 5ª Turma Cível, julgado em 05/05/2011, DJ 29/06/2011 p. 133)

No mesmo sentido: APC 20070110261484, Relator Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior, 2ª Turma Cível, julgado em 20/05/2009, DJ 02/07/2009.

Nesse contexto, impõe-se reconhecer a irregularidade da cobrança levada a efeito no valor mensal de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais), impondo-se ao Réu a observância do parâmetro físico estabelecido por ocasião da inclusão do estabelecimento no cadastro de usuário de música (fl. 62), cujo valor deve seguir os reajustes fixados pela instituição conforme o que foi noticiado à fl. 19, bem como os reajustes posteriores eventualmente ocorridos.

Nesse sentido, resulta a procedência do pedido consignatório para liberar o Autor da obrigação referente aos valores depositados em Juízo, conforme comprovantes juntados aos autos da Ação de Consignação em Pagamento, quantia que fica à disposição do Réu para, querendo, proceder ao seu levantamento.

Quanto ao recurso adesivo do Réu para que seja determinado o valor remanescente devido pelo Autor, resta prejudicado.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, FICANDO PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DO RÉU.

Ficam invertidos os ônus sucumbenciais.

É como voto.

O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO - Revisor

Com o Relator

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE - Vogal

Com o Relator.

DECISÃO

DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DO RÉU, UNÂNIME.