Esposa infiel com autonomia financeira deve afastar-se do lar

Na decisão unânime, relatada pelo desembargador Luiz Fernando Boller, consta que a prova dos autos evidencia a falência do matrimônio.

"A inadequação do comportamento da requerida tem submetido o marido e os filhos menores a constrangedora situação, além de perturbar a tranquilidade do ambiente familiar, culminando em recíproca agressão física, o que evidencia descontrole emocional e falta de harmonia", anotou o relator.

Segundo o desembargador, o afastamento dos cônjuges é a medida mais adequada para assegurar a higidez mental dos integrantes da família; a esposa, que possui autonomia financeira, é quem deve deixar a residência da família, visto que lá funciona o estabelecimento comercial gerenciado pelo marido, que mantém consigo os dois filhos.

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Agravo de Instrumento n. 2011.004922-6, de Blumenau

Relator: Des. Luiz Fernando Boller

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE DENEGA O PLEITO LIMINAR - RECORRENTE QUE AFIRMA A INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - AGRAVADA QUE, SEGUNDO CONSTA NOS AUTOS, ESTARIA MANTENDO RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL, NEGLIGENCIANDO OS CUIDADOS PARA COM A PROLE - ANIMOSIDADE EXISTENTE ENTRE O CASAL, QUE TEM RETIRADO A PAZ E A TRANQUILIDADE DO AMBIENTE FAMILIAR - RISCO DE LESÃO EMOCIONAL PARA OS ENVOLVIDOS - CIRCUNSTÂNCIA QUE RECOMENDA A CONCESSÃO DO PLEITO - CONFIGURAÇÃO DO FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - OFICINA DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS DO VARÃO INSTALADA NA MESMA ÁREA ONDE ESTÁ EDIFICADA A RESIDÊNCIA COMUM - IMPOSITIVO AFASTAMENTO DA CÔNJUGE VIRAGO PARA EVITAR O CULTIVO DO CONFLITO FAMILIAR, COM RESPECTIVO DESEQUILÍBRIO PSICOLÓGICO DA PROLE - GUARDA DOS FILHOS CONCEDIDA AO AGRAVANTE, QUE É QUEM REÚNE AS MELHORES CONDIÇÕES PARA ASSUMIR A CONDUÇÃO DO DESENVOLVIMENTO DOS INFANTES - ESTIPULAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS, A SER EXERCIDO SEMANALMENTE PELA REQUERIDA, QUE DEVE SER SUBMETIDA À AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA, PARA APURAR-SE A CONVENIÊNCIA DO PERÍODO DE CONVIVÊNCIA COM AS CRIANÇAS - INSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - AFERIÇÃO DO QUANTUM A SER EFETIVADA PELO MAGISTRADO SINGULAR APÓS O CONTRADITÓRIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

"Com a evolução do Direito de Família, em especial depois da promulgação da Constituição Federal, a separação de corpos se afastou da invariável e intransigente exigência da prova da efetiva existência de agressão física, ou da ameaça de perigo de dano à integridade física e psíquica do cônjuge e dos filhos, e passou a se ocupar muito mais de um direito preventivo, ao antecipar a tutela jurisdicional da separação compulsória de corpos, não mais como medida cautelar, mas como adiantamento da prestação jurisdicional, porque, ao fim do processo de separação através do divórcio, de qualquer modo, o casal acabará se separando fisicamente, servindo a inútil e forçada coabitação ocorrida no período da tramitação processual tão só para fomentar rancores, medos e manter próximos os corpos que se repulsam e cujas mentes já de há muito estão distanciadas entre si" (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 151).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.004922-6, da comarca de Blumenau (2ª Vara da Família), em que é agravante C. M. C., e agravada A. G. C.:

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Victor Ferreira, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Substituto Jorge Luís Costa Beber. Funcionou como Representante do Ministério Público, o Excelentíssimo Senhor Doutor Guido Feuser.

Florianópolis, 19 de julho de 2012.

Luiz Fernando Boller

RELATOR

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo microempresário C. M. C., contra decisão prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Família da comarca de Blumenau, que indeferiu o pedido liminar deduzido nos autos da ação de Separação de Corpos n° 008.11.000094-0 (disponível em acesso nesta data), ajuizada contra A. G. C. (fl. 37).

Malcontente, o agravante alega que a agravada não tem mais interesse no restabelecimento do vínculo afetivo, visto que ela estaria até mantendo um relacionamento extraconjugal, circunstância que, aliada ao comportamento inadequado da requerida - que, inclusive, estaria negligenciado os cuidados para com a prole, promovendo conflitos no ambiente familiar -, tornaria impositiva a imediata separação de corpos.

Nestes termos, exaltando a insuportabilidade da vida em comum e a animosidade existente entre o casal, bradou pelo conhecimento e provimento do reclamo, concedendo-se o pleito liminar, com a determinação do afastamento de A. G. C. do lar conjugal, definindo-se a guarda dos filhos menores e fixando-se o direito de visitas a ser exercido pelo genitor-não guardião, responsável pelo respectivo pagamento da pensão alimentícia (fls. 02/070).

Conhecido o recurso e denegado o efeito ativo almejado (fls. 45/47), certificou-se a inércia de A. G. C., que deixou de apresentar contrarrazões (fl. 55).

Na sequência, os autos vieram-me conclusos (fl. 56).

Em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 58/60).

Este é o relatório.

VOTO

Em princípio, destaca-se o disposto no art. 1.562 do Código Civil, segundo o qual 'antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio, ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, desde que comprovando sua necessidade, a separação de corpos'.

Ao comentar o referido dispositivo, Alexandre Guedes Alcoforado Assunção registra que "a separação de corpos é uma possibilidade colocada à disposição dos cônjuges, quando existe um estado de semidissolução da sociedade conjugal com acirramento de ânimos" (Código Civil comentado. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.526).

Por sua vez, o insígne Rolf Madaleno - de quem fui colega na Faculdade de Direito da UFRS-Universidade Federal do Rio Grande do Sul - exalta que

[...] com a evolução do Direito de Família, em especial depois da promulgação da Constituição Federal, a separação de corpos se afastou da invariável e intransigente exigência da prova da efetiva existência de agressão física, ou da ameaça de perigo de dano à integridade física e psíquica do cônjuge e dos filhos, e passou a se ocupar muito mais de um direito preventivo, ao antecipar a tutela jurisdicional da separação compulsória de corpos, não mais como medida cautelar, mas como adiantamento da prestação jurisdicional, porque, ao fim do processo de separação através do divórcio, de qualquer modo, o casal acabará se separando fisicamente, servindo a inútil e forçada coabitação ocorrida no período da tramitação processual tão só para fomentar rancores, medos e manter próximos os corpos que se repulsam e cujas mentes já de há muito estão distanciadas entre si. (Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 151).

Em arremate, o aludido doutrinador sobressai que "forçar artificialmente a coabitação conjugal seria deixar de atender ao princípio fundamental da dignidade das pessoas casadas entre si e em processo de separação" (op. cit.).

Com ímpar sensibilidade, Maria Berenice Dias sustenta que não há como o Estado limitar o desejo das pessoas de se desvencilharem de um convívio que se tornou um fardo, já que, nos termos do art. 1.513 é "defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família", devendo prevalecer a autonomia do ser humano, pois "dele é a liberdade de escolha dos desígnios de sua vida na busca da tão almejada felicidade" (Separação de Corpos e o desenlace familiar. Disponível em acesso nesta data).

Nesta linha de raciocínio, o saudoso Clóvis Bevilaqua já afirmava que, para que os cônjuges tenham a liberdade de ação, para tirá-los da situação de constrangimento em que se achariam, "e, ainda, para que a irritação não tenha, nos encontros inevitáveis de quem habita a mesma casa, motivo para recrudescer e desmandar-se, é de razão que se separem provisoriamente" (in Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. p. 194).

Sob esta premissa, concluo que a reforma da decisão vergastada, com a concessão da tutela cautelar pleiteada, é medida que se impõe.

Isto porque, após analisar detidamente o conjunto probatório encartado nos autos, verifico que não há razão fática ou jurídica que justifique a manutenção da coabitação de C. M. C. e A. G. C., restando, a princípio, evidenciada a falência do matrimônio pela conduta atribuída à agravada.

Com efeito, insurge-se o agravante asseverando que após 17 (dezessete) anos de união conjugal, foi surpreendido pela mudança no comportamento da esposa, que repentinamente declarou não mais ter interesse na continuidade da comunhão marital, circunstância que não foi revertida, apesar do esforço envidado para renovar o sentimento que sustentava o vínculo afetivo.

Não bastasse isso, C. M. C. avulta que a requerida estaria mantendo um relacionamento extraconjugal, do que, aliás, constituiria prova a Ata Notarial lavrada pela Tabeliã Substituta do 1° Tabelionato de Notas da comarca de Blumenau-SC, que constatou e reduziu a termo o teor de lascivas mensagens de texto enviadas por T. P. de M., de 27 (vinte e sete) anos de idade, ao telefone celular de A. G. C., que conta 35 (trinta e cinco) anos (fl. 23), o que demonstra a violação do dever de fidelidade, inerente ao casamento:

"Pro 1dia ta bom agora a tard peguei tds os busao, foi bem massa agora soh falta um bj bem gostoso duma morena bem gostosa. tais mto ocupada? hehe bj amo vc..."

"Soh p vc nao squece amo vc minha princesa. bjs to almoçando no bublitz mas eh mto bom"

"Bom dia minha princesa dxei uma lembrança no banco da 15 p vc gostou? c ninguem mexeu eh p ta ali. bjs amo vc"

"Já t ligo xegay agora pod c? bjs vô toma banho vô lava 3 coisas preferidas suas.." (fl. 23 - sic)

Tal circunstância demonstra, indubitavelmente, a existência do relacionamento paralelo mantido pela cônjuge virago, o que abalou a vida em comum, motivando o ajuizamento da demanda subjacente.

Ademais, consta nos autos que a inadequação do comportamento da requerida tem submetido o marido e os filhos menores a constrangedora situação, além de perturbar a tranquilidade do ambiente familiar, tendo o filho W. C., de próprio punho declarado que está desapontado com a conduta da mãe (fl. 22).

Constato, mais, que a alteração do ânimo dos cônjuges fez com que ambos se agredissem reciprocamente (Boletim de Ocorrência de fl. 43), o que evidencia descontrole emocional e falta de harmonia.

Neste contexto, entendo que o afastamento dos litigantes é a medida mais adequada para assegurar a higidez mental dos membros do núcleo familiar, seja em razão da própria violência física, ou seja para evitar que a conflituosa convivência, marcada por desentendimentos e ofensas, resulte em eventual lesão psicológica em ambos os filhos menores.

Logo, evidenciando-se estado de beligerância, concluo ser inviável qualquer tentativa de sujeitar os cônjuges ao trato diário, visto que não mais persiste qualquer interesse na comunhão plena de vida, o que, a meu sentir, se mostra suficiente para o deferimento da tutela cautelar pleiteada por C. M. W.

Neste rumo, entendo oportuno avultar que

O deferimento da separação de corpos levará em conta, tão-somente, o simples esfacelamento da afetividade, independentemente da prova efetiva da ocorrência de dano à integridade física ou psíquica de um dos esposos, dos filhos ou de terceiros agregados ao lar. Vale notar que a medida tem cunho eminentemente preventivo, devendo ser adotada para evitar futuros atentados contra a personalidade de um dos consortes, pouco interessando se já há sinais externos de violência. É uma salvaguarda à ampla proteção da personalidade (FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008 p. 347).

E consoante a doutrina da Yussef Saud Cahali, não é dado ao juiz negar o pedido de separação de corpos, pois

[...] este não pode substituir as partes na avaliação da existência, ou da inexistência do contrangimento, nem julgar se é, ou não, insurportável o convívio dos futuros litigantes; a existência do conflito entre os cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial, impondo, assim, preservar reciprocamente os cônjuges de agressões morais e físicas nesta fase preparatória da disputa judicial futura; em outros termos, na medida preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se fundamenta exatamente nas razões da discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de um mal maior (Divórcio e Separação 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1191. p. 516 e 517).

Na mesma senda, dos julgados deste pretório colhe-se que

AÇÃO DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR DETERMINANDO O AFASTAMENTO DA CÔNJUGE VIRAGO. IRRESIGNAÇÃO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA DECISÃO EM TUTELA ANTECIPADA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PROFERIDA COM A FINALIDADE DE PRESERVAR A INTEGRIDADE FÍSICA E PSICOLÓGICA DOS CÔNJUGES E DA PROLE. INSUPORTABILIDADE NO CONVÍVIO FAMILIAR. PROBLEMAS PSICOLÓGICOS DA AGRAVANTE QUE INTERFEREM NA RELAÇÃO AFETIVA. ESTUDO SOCIAL OPINANDO PELA MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA SEPARANDA. GUARDA QUE PROTEGE OS INTERESSES DO MENOR. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE AUTORIZEM A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. RECURSO DESPROVIDO. [...] (Agravo de Instrumento n° 2009.002209-6, de Tubarão, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. 21/09/2009).

Bem como,

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. INSURGÊNCIA DO REQUERIDO QUANTO AO DEFERIMENTO DA MEDIDA QUE DETERMINOU SEU AFASTAMENTO DO LAR CONJUGAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE CIRCUSNTÂNCIAS QUE RECOMENDEM O CONTRÁRIO. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. INTELIGÊNCIA DO ART. 888, INC. VI, DO CPC C/C ART. 1562, DO CÓDIGO CIVIL. MANUTENÇÃO DA MEDIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Em sede de exame provisório de separação de corpos é despicienda a cognição percuciente do caso, sendo que a demonstração de fundado temor de uma das partes em ver violada sua integridade física é suficiente ao deferimento da medida.

Nesse contexto, evidenciada a animosidade entre o casal, mostra-se irretocável a decisão que deferiu a medida liminar, determinando o afastamento do agravante do lar conjugal, tanto mais porque demonstrado que dispõe de melhores condições para estabelecer nova residência que a agravada. (Agravo de Instrumento n° 2009.009912-1, de Videira, rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. 03/08/2009 - grifei).

Idem,

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - FAMÍLIA - SEPARAÇÃO DE CORPOS, ALIMENTOS PROVISIONAIS E ARROLAMENTO - LIMINAR CONCEDIDA NO JUÍZO A QUO - INCONFORMISMO - PRELIMINAR DE INACUMULABILIDADE DE SEPARAÇÃO DE CORPOS COM ARROLAMENTO - MATÉRIA NÃO AFASTADA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM - IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM 2ª INSTÂNCIA - AFASTAMENTO DO LAR - UNIÃO ESTÁVEL INCONTROVERSA - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - PERIGO DE EXACERBAÇÃO - LIVRE PRUDÊNCIA JUDICIAL - ALIMENTOS PROVISIONAIS - IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA - AUSÊNCIA DE PROVA - ARROLAMENTO DE BENS - DEPÓSITO DO VEÍCULO DO CASAL NA POSSE DO CÔNJUGE AFASTADO DO LAR - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA - DECISÓRIO PARCIALMENTE REFORMADO - AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

Não cabe ao juízo ad quem a análise de matérias não deliberadas pela instância originária, sob pena de ocorrer supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Para a separação de corpos com pedido de afastamento de um dos cônjuges da moradia do casal, basta a prova da existência de união entre ambos, sendo do prudente arbítrio do magistrado conceder a medida, mormente quando há risco de exacerbação no ânimo dos litigantes. [...] (Agravo de Instrumento n° 2006.026658-9, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 21/10/2008).

Também,

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. DECISÃO QUE DETERMINOU O AFASTAMENTO DO CÔNJUGE VARÃO DO LAR CONJUGAL, FIXOU OS ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM 30% SOBRE OS RENDIMENTOS BRUTOS DO AGRAVANTE, E ARROLAMENTO DE BENS. INSURGÊNCIA DO CÔNJUGE VARÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO POR SE TRATAR DE AÇÕES CONEXAS. JULGAMENTO DAS AÇÕES EM CONJUNTO AFASTADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA ANTES DA DECISÃO QUE DETERMINOU O APENSAMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES.

"Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente" (Código de Processo Civil.

NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO COMPANHEIRO DO LAR. ANIMOSIDADE EVIDENCIADA. INSUPORTABILIDADE DE CONVÍVIO SOB O MESMO TETO. PLEITO DE REDUÇÃO DO PENSIONAMENTO A TÍTULO ALIMENTOS PROVISÓRIOS. ACOLHIMENTO. REDUÇÃO NECESSÁRIA ANTE O CONJUNTO PROBATÓRIO. MINORAÇÃO PARA 20% DOS RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE. CONDIÇÕES DE ARROLAMENTO DE BENS PREENCHIDAS. GARANTIA DE FUTURA PARTILHA. INTERESSE NA CONSERVAÇÃO. IMINÊNCIA DE DIVÓRCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Segundo o disposto no artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, para a fixação da verba alimentar, deve ser observada a proporção entre as necessidades dos alimentandos e os recursos da pessoa que irá provê-las, pelo que se condiciona, assim, o dever de prestar alimentos ao binômio necessidade-possibilidade.

Deve ser reduzido o valor dos alimentos quando não fixado adequadamente conforme o binômio necessidade-possibilidade, cuja proporcionalidade adstringe-se às circunstâncias e ao conjunto probatório dos autos.

"Considerando a presunção do receio de dissipação dos bens dada a animosidade entre as partes e o inegável interesse na conservação do patrimônio, restam configurados os pressupostos necessários à concessão de liminar na cautelar de arrolamento, de forma a discriminá-los e possibilitar futura divisão dos bens adquiridos com esforço comum. Ausente, ademais, prejuízo a qualquer das partes, por não haver indisponibilidade dos bens arrolados, é de se manter a medida" (Agravo de Instrumento n° 2008.035889-5, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 17/02/2009). (Agravo de Instrumento n° 2011.076807-2, da Capital, rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, j. 10/05/2012).

Especialmente,

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR NÃO CONCEDIDA. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO E FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA DEVIDAMENTE DELINEADOS. VERBA ALIMENTAR. FIXAÇÃO SEGUINDO PARÂMETROS DA NECESSIDADE E DA POSSIBILIDADE. GUARDA. MELHOR INTERESSE DOS MENORES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante dos riscos inerentes à convivência não querida sob o mesmo teto, tem-se como mais prudente, e zeladora de mal maior, o deferimento de liminar em cautelar de separação de corpos.

Na fixação dos alimentos, deverá o julgador atentar para a proporcionalidade entre as necessidades do alimentando e os recursos econômicos do alimentante, conforme o disposto no § 1° do artigo 1.694 do Código Civil.

A obrigação de prestar alimentos ao cônjuge decorre do dever de mútua assistência disposto no art. 1.566, III, do Código Civil.

"Em verdade, na interpretação do texto legal, o que se deve observar é a proteção dos interesses da criança e do adolescente, que deverão sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, levando em conta a destinação social da lei e o respeito à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento" (doutrina). (Agravo de Instrumento n° 2011.068776-5, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Fernando Carioni, j. 17/02/2012).

Na mesma vereda,

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR. LIMINAR. SEPARAÇÃO DE CORPOS.

Se a insustentabilidade da vida em comum sobressai do contexto amealhado, demonstrando a probabilidade de recrudescimento das agressões físicas e morais entre os conviventes, revela-se desaconselhável manter a convivência marcada pela conflituosidade. De sorte que, sendo a prevenção e resguardo da integridade do casal, objetivo da medida liminar de separação de corpos, há se determinar o afastamento do companheiro da residência do casal. (Aurino Alves de Souza, Procurador de Justiça) (Agravo de Instrumento n° 2010.043637-8, de São José, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 14/06/2011).

Por derradeiro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E AFASTAMENTO COERCITIVO DO LAR. LIMINAR. CONCESSÃO. I - INDÍCIOS DE AMEAÇAS E AGRESSÕES VERBAIS À ESPOSA E FILHAS. SUPOSTA POSSE DE ARMA DE FOGO. PRESSUPOSTOS DO PROVIMENTO CAUTELAR DEMONSTRADOS. PRECAUÇÃO NECESSÁRIA. PROBLEMAS DE SAÚDE DO VARÃO. IRRELEVÂNCIA, NA ESPÉCIE. PERMANÊNCIA DA ESPOSA E PROLE NO IMÓVEL RESIDENCIAL. II - POSSE DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PROVA INICIAL QUE SUGERE O USO PELA VIRAGO E FILHAS DURANTE A UNIÃO. APARENTE IMPOSSIBILIDADE DE DIRIGIR DO RÉU POR PROBLEMAS DE SAÚDE E NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO BEM. MANUTENÇÃO DO AUTOMÓVEL COM A AUTORA. III - DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

"[...] na medida preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se fundamenta exatamente nas razões da discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal maior." (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 9. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 459).

Na espécie, a prova inicial é indicativa do comportamento agressivo e ameaçador, bem como da suposta posse de arma de fogo, torna imprescindível a determinação liminar de afastamento coercitivo do varão do lar conjugal, quadro que não resta superado por seus problemas de saúde, consoante o quadro probatório inicial.

Haja vista os indícios de uso do veículo para o atendimento das necessidades das filhas menores, aliados à aparente impossibilidade do réu de dirigir por ordens médicas e a não demonstração da imprescindibilidade do veículo para tratamento de saúde, de ser mantida a posse do automóvel com a autora e prole, ao menos neste momento inicial. (Agravo de Instrumento n° 2010.004342-7, de Curitibanos, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 08/07/2010).

Sob esta ótica, entendo mais concernente o afastamento de A. G. C. do lar conjugal, visto que o varão gerencia o estabelecimento comercial que efetiva a manutenção de máquinas e equipamentos industriais, instalado na mesma área onde está edificada a residência do casal, reunindo, ao que tudo indica, melhores condições de ter os filhos consigo.

Relativamente à regulamentação da guarda da prole, bem como o estabelecimento do direito de visitas, convém registrar o disposto no art. 1.634 do Código Civil, segundo o qual compete aos pais, dentre outras obrigações, criar e educar os filhos, bem como tê-los em sua companhia e guarda, sob pena de, em caso de desrespeito aos seus direitos e garantias fundamentais, serem adotadas medidas para se assegurar o bem-estar dos infantes, situação que encontra consonância no art. 33 da Lei n° 8.069/1990.

Dispõe, ainda, o Código Civil que

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada para segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Sobre o assunto, a renomada Maria Helena Diniz doutrina que

A guarda unilateral ou compartilhada é um dever de assistência educacional, material e moral (ECA, art. 33) a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor e do maior incapaz, garantido-lhe a sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico. É um poder-dever exercido no interesse da prole. Ao genitor-guardião se defere o poder familiar em toda a sua extensão, cabendo-lhe a decisão sobre a educação do filho. Ao outro genitor se defere o direito de visita e o de fiscalizar a criação daquele filho, pois continua sendo detentor do poder familiar, visto que apenas seu exercício passou ao guardião (genitor contínuo). (Código Civil anotado. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.115).

Em complemento, Waldyr Grisard Filho destaca que

O objetivo da lei é proteger interesses de uma forma geral e abstrata convindo a um sem número de casos que cabem na hipótese legal. De outra parte, existem interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação individualizada. É desses interesses concretos que se cuida na determinação da guarda dos filhos, sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que cada caso é um caso, o da máxima singularidade. O interesse concreto do menor, buscando em seu futuro, com o fim de protegê-lo e lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade, apto à formação equilibrada de sua personalidade, é critério da decisão do juiz (Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT, 2002. p. 63 e 64).

Já o afamado Yussef Said Cahali avulta que

Tem-se ressaltado que a guarda dos filhos não é da essência, mas tão somente da natureza do pátrio poder; em outros termos, a guarda é um dos atributos do pátrio poder, mas não se exaure nem nele nem com ele se confunde; em condições tais, a guarda pode existir sem o pátrio poder, como, reciprocamente, este pode ser exercido sem a guarda (Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo novo Código Civil. Munir Cury, coordenador. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 146).

A guarda unilateral deve, pois, ser conferida ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto nas relações com o não-guardião e com o núcleo familiar, assistência à saúde, segurança e educação.

Sob esta ótica, entendo que a atitude da genitora não se revela em consonância com o respectivo encargo, já que A. G. C. deixou-se influenciar por uma aventura amorosa, priorizando o relacionamento extraconjugal em detrimento da unidade familiar, o que, a meu sentir, mostra incompatibilidade com o dever de conduzir o desenvolvimento da prole.

Gize-se que tal comportamento não refletiu apenas na esfera da intimidade do casal, demonstrando que a recorrida não tem conseguido distinguir o seu papel de mãe e esposa, fazendo com que os filhos sejam prejudicados pelo seu desatino.

Neste tocante, importa registrar que "a conduta honrosa de um cônjuge diz de sua postura dentro e fora do ambiente familiar, e não se restringe ao comportamento afetivo, ou na obediência e atendimento aos principais deveres do casamento", visto que "a conduta do cônjuge é tão honrada quanto forem éticas suas atividades sociais, profissionais e conjugais dos consortes, considerando que suas ações refletem, e sempre, na estima social do outro parceiro" (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 275).

Logo, se a recorrida demonstrou não se importar com a unidade familiar - desrespeitando os deveres inerentes ao casamento, relegando os cuidados para com a prole -, concluo ser mais consentâneo à situação jurídica subjacente que, neste momento de cognição sumária, os infantes permaneçam sob os cuidados do pai, C. M. C., que é quem revela possuir melhores condições para fornecer-lhes a atenção e o cuidado necessário para que os filhos menores W. C. e A. C., possam se desenvolver de maneira sadia e adequada.

Por conseguinte, deve ser fixado o direito de visitas, a ser exercido semanalmente por A. G. C., a partir das 09h00min. de sábado, tendo que devolver os filhos na residência paterna até as 18h00min. de domingo, desde já garantindo-se a alteração do período de convivência, condicionada ao atendimento do primordial interesse dos menores.

Após a realização do imprescindível Estudo Social com os membros do núcleo familiar, deverá o juízo a quo dispor acerca da visitação no período das férias escolares e em comemorações de datas festivas.

De outro vértice, destaco que a obrigação de prestar alimentos consubstancia-se no princípio da solidariedade familiar e no dever legal de assistência, visando garantir a um parente, cônjuge ou convivente, aquilo que é necessário à sua manutenção, assegurando meios de subsistência compatíveis com a sua condição social.

Trata-se, portanto, de encargo que deve ser fixado consoante o binômio necessidade/possibilidade, ou seja: enquanto o alimentando só poderá exigí-lo do alimentante se houver prova do estado de penúria, o devedor, por sua vez, só deverá prestar os alimentos reclamados se puder cumprir seu dever sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento.

Sobre o tema, Yussef Said Cahali leciona que

Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada; é a regra do art. 400 do CC, e que se encontra na generalidade das legislações, reaparecendo no art. 1.694, § 1°, do Novo Código Civil. Tal como os pressupostos da necessidade e da possibilidade, a regra da proporção é maleável e circunstancial, esquivando-se o Código, acertadamente, em estabelecer-lhe os respectivos percentuais, pois a final se resolve em juízo de fato ou valorativo, o julgado que fixa a pensão. Conforme bem assinala Sílvio Rodrigues, o dispositivo do art. 400 "não significa que, considerando essas duas grandezas (necessidade e possibilidade), se deva inexoravelmente tirar uma resultante aritmética, como, por exemplo, fixando sempre os alimentos em um terço ou em dois quintos dos ganhos do alimentante. Tais ganhos, bem como as necessidades do alimentado, são parâmetros onde se inspirará o Juiz para fixar a pensão alimentícia. O legislador daqui, como o de alhures, quis deliberadamente ser vago, fixando apenas um standard jurídico, abrindo ao Juiz um extenso campo de ação, capaz de possibilitar-lhe o enquadramento dos mais variados casos individuais (Dos Alimentos, 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 725).

Aliás, acerca da condição financeira do devedor de alimentos, Maria Helena Diniz doutrina que

A possibilidade econômica do alimentante é pressuposto essencial da obrigação de prestar alimentos (CC, art. 1.694, § 1°, in fine), pois ele só deverá cumprir seu dever sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento. Injusto seria sacrificá-lo, fazendo com que passe privações, para socorrer parente necessitado, tanto mais que pode existir parente mais afastado que esteja em condições de cumprir tal obrigação alimentar sem grandes sacrifícios. Assim não se deve afirmar que os mais próximos excluem os mais remotos, porque embora haja um parente mais chegado, o mais distante poderá ser compelido a prestar pensão alimentícia, se aquele não tiver condições de fornecê-la (RT, 418:180, 773:333, 771:345) (Código Civil anotado. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1203).

No caso em questão, não se denota qualquer elemento probatório acerca do rendimento mensal de A. G. C. - qualificada pelo agravante como motorista profissional da Viação Verde Vale (fl. 06), estabelecida na rua Doutor Pedro Zimmermann nº 9.745, bairro Itoupava Central, no município e comarca de Blumenau-SC (disponível em acesso nesta data) -, o que, por medida de cautela, inviabiliza a estipulação do quantum relativo à pensão alimentícia, sobretudo porque eventual inadimplemento poderá acarretar a segregação da agravada, devendo o magistrado singular - após a instauração do contraditório -, fixar o valor da respectiva prestação.

Ante todo o exposto, voto no sentido de se conhecer e dar provimento ao reclamo, concedendo a liminar pretendida para determinar a separação de corpos de C. M. C. e A. G. C., devendo a cônjuge virago deixar o lar familiar, retirando apenas os seus pertences pessoais, ocasião em que será devidamente acompanhada por Oficial de Justiça, que de tudo lavrará Certidão.

Via de consequência, concedo a guarda dos filhos menores W. C. e A. C., ao varão, reservando à agravada o direito de visitas, a ser exercido semanalmente a partir das 09h00min. de sábado, tendo que devolver os infantes na residência paterna até as 18h00min. de domingo, desde já garantindo-se a alteração do período de convivência, condicionada ao atendimento do primordial interesse dos menores, aferido sob a perspectiva do indispensável Estudo Social com os membros do núcleo familiar, a partir do qual, inclusive, deverá o juízo a quo dispor acerca da visitação no período das férias escolares e em comemorações de datas festivas.

Por fim, condeno A. G. C. ao pagamento de alimentos provisórios aos descendentes, cujo quantum - após o cotejo dos elementos eficientes acerca do rendimento mensal da obrigada e, do mesmo modo, da necessidade dos infantes -, será oportunamente fixado pelo juízo a quo.

Este é o voto.