Empresa é condenada por conduta homofóbica de gerente

ACÓRDÃO

6ª Turma

ACV/rbb/r

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO INDIRETA. ASSÉDIO MORAL. DANOS MORAIS. HOMOFOBIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. AJUDA DE CUSTO. DESPROVIMENTO. Diante do óbice das Súmulas 23, 296, 297 e 337, I, -a-/TST e da ausência de violação dos dispositivos invocados, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-64100-89.2010.5.17.0009, em que é Agravante RICARDO ELETRO DIVINÓPOLIS LTDA. e Agravado U.P.C..

Inconformada com o r. despacho que denegou seguimento ao recurso de revista, agrava de instrumento a reclamada.

Com as razões de fls. 338/347, alega ser plenamente cabível o recurso de revista.

Contraminuta apresentada às fls. 359/371.

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

I - CONHECIMENTO

Agravo de instrumento interposto na vigência da Lei nº 12.275/10, devidamente preparado.

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo.

II - MÉRITO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA

O reclamante, em contraminuta, invoca o não conhecimento do agravo de instrumento, com o argumento de que o recorrente limitou-se a apresentar a reprodução integral das razões do recurso de revista, sem impugnar os fundamentos exarados no r. despacho denegatório.

Não prospera a presente preliminar. Observa-se que há fundamentação diversa no agravo de instrumento, não retratando o recurso mera transcrição das razões do recurso de revista.

Rejeito, portanto.

RESCISÃO INDIRETA. ASSÉDIO MORAL.

O eg. Tribunal Regional do Trabalho assim fundamentou o entendimento acerca da matéria, in verbis:

-In casu, os depoimentos testemunhais, ao contrário do que se esforça a recorrente em descaracterizar, revelam a conduta ilícita da empresa, que, na figura de um de seus gerentes, abusando dos poderes inerentes ao contrato de trabalho, submetia o reclamante a situações constrangedoras em relação a opção sexual, in verbis:

1ª testemunha:

"que trabalha há 07 meses na reclamada como vendedor; que trabalhou junto com o reclamante; que ocorreram reuniões praticamente todos os dias na parte da manhã ou na parte da tarde: que o gerente da loja é Eduardo ou Sérgio; que Sérgio é o gerente do depoente e o do reclamante, porém Eduardo o substitui e também participa das reuniões: que o gerente Eduardo tem um comportamento grosseiro, falando palavrões; que algumas vezes são ofensivos e outras não; que durante as reuniões são utilizadas várias frases relacionadas à homofobia e direcionadas ao reclamante, (...); que todos comentavam e que os outros vendedores também ridicularizavam o reclamante: que o depoente se sentia constrangido perante o Sr. Eduardo pela maneira com ele se dirigia às pessoas." (fls. 50, grifou-se)

2ª testemunha:

"(...) que o reclamante era um excelente vendedor; que o reclamante era o melhor vendedor da equipe; que não sabe o motivo, mas o reclamante teve uma queda muito grande nas vendas e era encontrado deprimido no fundo da loja;..." (fls. 51)

3ª testemunha:

(...); que o gerente Eduardo cobrava muito e isso gerava resultados; (...) que havia um tratamento diferenciado em relação ao reclamante com piadas com relação à homossexualidade: que numa ocasião chegou a dizer que se dependesse dele o reclamante iria trabalhar no setor de portátil, que é um local onde trabalham exclusivamente mulheres; (...); que também houve uma situação em que havia uma garrafa d'água e o gerente disse que jamais beberia daquela água, situação em que todos ririam, pois a água pertencia ao reclamante e a conotação tinha relacionamento à homossexualidade;..." (fls. 52, grifou-se).

Vale ressaltar que, apesar de a prova testemunhal não ser unânime, ela demonstra claramente que o autor era assediado constantemente em seu labor, com "brincadeiras" desrespeitosas e degradantes e extremamente ofensivas.

Portanto, entendo que houve gravidade (ofensa direta à honra e a liberdade do autor), freqüência (as reuniões, situações em que também constatado o assédio, eram periódicas) e imediatidade, pois proposta a ação em menos de um mês após o autor deixar de comparecer ao trabalho. O que vem corroborar a tese autoral quanto à relação entre as ofensas sofridas pelo obreiro durante o contrato de trabalho e a depressão que lhe acomete.

(...)

No caso dos autos, restou reconhecida a rescisão indireta e a condenação das reclamadas na indenização por danos morais por ter o autor ter sofrido tratamento discriminatório relacionado à sua opção sexual.- (fls. 272/273)

Nas razões do recurso de revista, reiteradas em sede de agravo de instrumento, a reclamada alega que não ficou provada a alegada homofobia ou assédio moral e que o reclamante confessou que suas queixas se referiam a apenas um gerente, o que deve ser sopesado, pois demonstra tratar-se apenas de conflitos de relacionamento. Diz que nunca teve ciência de qualquer fato alegado pelo reclamante, pelo que entende ser injustificável o deferimento da rescisão indireta. Aponta ofensa aos arts. 5º, II, LIV e LV, da CF/88; 818 da CLT; 333, I, e 334, II, do CPC. Traz arestos para o confronto de teses.

O eg. TRT reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante, tendo em vista que a prova dos autos, consistente em depoimentos testemunhais, demonstrou que o autor era submetido constantemente a situações constrangedoras, por meio de seu superior hierárquico, em face de sua opção sexual.

Nesse contexto, não há que se falar em ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, tendo em vista que a discussão acerca de a quem caberia o ônus da prova só é pertinente quando os fatos alegados não se encontram provados nos autos, o que não ocorreu in casu, porque a decisão foi pautada na prova oral.

Quanto à divergência jurisprudencial, impende ressaltar que desservem para o confronto de teses pretendido o primeiro julgado à fl. 307 já que não indica a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado (óbice da Súmula 337, I, -a-/TST).

Já o segundo julgado à mesma folha aborda situação em que houve tolerância do empregado quanto à falta do empregador, questão sequer aventada pelo eg. TRT.

Os arestos de fl. 305 não abordam a premissa fática no sentido de que ficou provado o assédio moral, questão tratada pelo eg. TRT como razão de decidir. Incidência das Súmulas 23 e 296 do c. TST.

Como se observa do v. acórdão recorrido, não há qualquer referência acerca do art. 334, II, do CPC, sob o enfoque da confissão do reclamante, donde se conclui que a esta c. Corte Superior não cabe a apreciação da matéria sob esse enfoque. Incidência da Súmula 297 do c. TST. Daí por que os arestos colacionados às fls. 304/305 são inespecíficos, ante a ausência de tese a confrontar a respeito da alegada confissão do autor por meio de depoimento pessoal.

Quanto ao cerceamento do direito de defesa, não assiste razão à recorrente, pois não se justifica a arguição de violação do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, na medida em que está sendo assegurado à reclamada o direito ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, sendo esse feito a prova de que a parte vem sucessivamente interpondo recursos a fim de veicular sua insurgência.

O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal não impulsiona a revisão pretendida, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, tem afastado a possibilidade de ofensa a esse dispositivo, pois, além de genérico, encerra a necessidade de análise das normas infraconstitucionais.

Nego provimento.

DANOS MORAIS. HOMOFOBIA.

Eis o teor da v. decisão recorrida:

-(...)

In casu, os depoimentos testemunhais, ao contrário do que se esforça a recorrente em descaracterizar, revelam a conduta ilícita da empresa, que, na figura de um de seus gerentes, abusando dos poderes inerentes ao contrato de trabalho, submetia o reclamante a situações constrangedoras em relação a opção sexual, in verbis:

(...)

Vale ressaltar que, apesar de a prova testemunhal não ser unânime, ela demonstra claramente que o autor era assediado constantemente em seu labor, com "brincadeiras" desrespeitosas e degradantes e extremamente ofensivas.

Portanto, entendo que houve gravidade (ofensa direta à honra e a liberdade do autor), freqüência (as reuniões, situações em que também constatado o assédio, eram periódicas) e imediatidade, pois proposta a ação em menos de um mês após o autor deixar de comparecer ao trabalho. O que vem corroborar a tese autoral quanto à relação entre as ofensas sofridas pelo obreiro durante o contrato de trabalho e a depressão que lhe acomete.

(...)

No caso dos autos, restou reconhecida a rescisão indireta e a condenação das reclamadas na indenização por danos morais por ter o autor ter sofrido tratamento discriminatório relacionado à sua opção sexual.

A homofobia é conduta totalmente atentatória aos valores nacionais, previstos em nossa Constituição Federal, que elege como fundamentais não só o direito à liberdade (o que abrange a orientação sexual), mais, sobretudo, à vida, o qual abarca a vida como um todo, incluindo a condição sexual que cada pessoa entende possuir.

Esse tipo de tratamento, altamente preconceituoso, fere frontalmente os princípios trabalhistas, em que o trabalho não é apenas fonte de subsistência, ou seja, de caráter financeiro, mas também valor social, dignificante do trabalhador no seio da sociedade e da família.

(...)

Assim sendo, entendo que o conceito de dignidade da pessoa humana, fundamento da República, previsto no art. 1°, III, da CF, só será atingido de forma universal e plena quando o ser humano foi respeitado integralmente, independente de sua orientação sexual, por exemplo. Permitindo-lhe a aceitação em relações sociais e de trabalho, de modo acolhedor e positivo, vedando qualquer atitude ou comportamento discriminatório, ainda que velado e discreto.

Logo, em face do exposto, entendo que o autor comprovou os fatos alegados na exordial, demonstrando que sofria assédio moral. E, por conseqüência, a lesão à sua honra, já que boa parte dos fatos narrados ocorriam ou eram do conhecimento de outras pessoas, principalmente funcionários da empresa.

Vale ressaltar, quanto ao dano moral - que é concreto no presente caso -, ser desnecessária qualquer prova do mesmo. Esse tem sido o entendimento doutrinário.- (fls. 272/275)

A reclamada alega que não houve prova do alegado dano e que o eg. TRT se pautou em presunções, pois o alegado assédio não era frequente e era individualizado. Indica afronta aos arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF/88; 927 do CC; 818 da CLT e 333, I, do CPC. Colaciona arestos a cotejo.

Depreende-se dos termos em que proferido o v. acórdão recorrido que, por meio dos elementos dos autos - principalmente a oitiva de testemunhas -, restou demonstrado que havia ofensa dirigida ao reclamante por parte de um dos gerentes da empresa, o que teria configurado assédio moral, e discriminação em razão de sua opção sexual. Incólumes, portanto, os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Também não se vislumbram vulnerados os artigos 5º, X e 7º, XXVIII, da CF/88 e 927 do CC, pois restou demonstrada a ocorrência, por parte da empresa, de atitude discriminatória, que violou a dignidade, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do reclamante de modo a caracterizar dano moral, além de ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho humano.

Quanto à divergência jurisprudencial, impende ressaltar que desserve para o confronto de teses pretendido todos os julgados colacionados (fls. 310/311), a teor do artigo 896, -a-, da CLT, por serem oriundos de Turma do C. TST ou do mesmo Tribunal prolator da v. decisão recorrida.

Nego provimento.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

Consta do v. acórdão recorrido:

-Busca a recorrente a diminuição do valor arbitrado a título de indenização por danos morais. Alega ser o valor exorbitante.

Sem razão.

O dano moral possui natureza jurídica compensatório-punitiva.

Visa compensar a dor sofrida pelo lesado, através de uma compensação financeira, e tem por finalidade punir o lesante.

A quantia a ser encontrada deve ser quantificada de acordo com o prudente critério do magistrado e não pode ser tão elevada a ponto de gerar um enriquecimento sem causa para o lesado e, também, não pode ser tão ínfima que não sirva de lição ao lesante, para que tenha receios e não pratique mais a conduta lesiva.

Neste sentido, o Enunciado 51 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do trabalho:

51. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. O valor da condenação por danos morais decorrentes da relação de trabalho será arbitrado pelo juiz de maneira eqüitativa, a fim de atender ao seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo.

Assim, entendo que a quantia de R$ 30.000,00 é até modesta.- (fl. 277)

A reclamada sustenta que devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e que o valor arbitrado não pode exceder o valor de 1 salário mínimo. Aponta ofensa ao art. 944 do CC e traz um aresto a cotejo.

O eg. TRT manteve o valor inicialmente arbitrado, por entender que a quantia de R$ 30.000,00 não é excessiva, mas sim modesta, frente ao dano moral sofrido pelo autor.

Dessa forma, a v. decisão regional, ao manter a r. sentença que deferiu indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00, diante do assédio moral que desencadeou a doença psíquica no reclamante (depressão), denota respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois foi levado em conta na fixação do valor o caráter punitivo-pedagógico da punição, a não caracterização de enriquecimento sem causa do autor e o dano irreparável causado ao reclamante. Incólume, portanto, o art. 944 do CC.

O julgado de fls. 314/315, ao asseverar que a fixação do quantum deve observar o caráter punitivo e compensatório, demonstra convergência com a tese adotada pelo eg. Colegiado regional.

Nego provimento.

AJUDA DE CUSTO.

O v. acórdão regional assim consignou, no tema:

-(...)

Aqui a sentença diz:

"Não há prova do valor dos medicamentos, todavia, os receituários estão nos autos e sabidamente não é fácil conseguir medicamentos pelo SUS.

Diante disso, entendo o pedido como razoável e o valor pretendido não é alto, ínfimo para ré.

Defiro, portanto, a ajuda de custo para medicamentos no importe de R$ 250,00 pelo prazo de um ano.

Antecipa-se os efeitos da tutela em relação à referida ajuda de custo, sendo que a reclamada deverá iniciar o pagamento no prazo de dez dias após a publicação da sentença, sob pena de execução incidental via "BACEN JUD" pelo dobro do valor."

A despesa é clara. A depressão traz a necessidade de utilização de remédios caros, além de diversas outras despesas.- (fl. 278)

A reclamada sustenta que não houve prova do valor dos medicamentos necessários ao tratamento da alegada depressão, nem de que autor os tenha adquirido. Diz que a decisão implicou julgamento ultra petita. Aponta violação dos artigos 5º, II, e 196 da CF/88; 818 da CLT; 128, 333, I, e 460 do CPC. Requer, caso mantida a decisão, seja determinado o pagamento de uma única parcela, ante o argumento de que não ficou provado que o reclamante necessitará dos medicamentos durante um ano.

O eg. Colegiado regional deferiu ajuda de custo ao reclamante, tendo em vista que, a despeito de inexistir prova do valor dos medicamentos utilizados para o tratamento da depressão que o acometeu, as receitas acostadas aos autos demonstram a necessidade de aquisição dos remédios necessários aos cuidados com a doença, medicamentos esses que são caros, além de outras despesas relacionadas ao fato.

Nesse contexto, estando provado nos autos a necessidade de aquisição de medicamentos para a doença psíquica que acometeu o reclamante em face do comprovado assédio moral, não há que se falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Cumpre ressaltar que não procedem as razões da reclamada quanto ao pedido de pagamento de uma só parcela e quanto à alegação de julgamento ultra petita, tendo em vista que não pode a recorrente requerer pronunciamento sobre matéria acerca da qual o eg. TRT não se pronunciou em sede de recurso ordinário ou por ocasião dos embargos de declaração opostos. Incide, no caso, a Súmula 297 do c. TST.

Incólume o art. 196 da CF/88, que trata da saúde como direito de todos e dever do Estado, na medida em que a referida condenação teve por causa a conduta da reclamada, causadora do dano, e a tal fato está vinculada, pelo que somente a ela cabe suportar tal ônus, consoante consignado pelo eg. TRT:

-Quanto à alegação de afronta aos artigos 5°, II e 196, da CF, por considerar que a obrigação pelo ressarcimento não é sua, mas incumbe ao Estado, esclareça-se que, tendo em vista que a necessidade do uso de medicamentos decorreu do assédio moral ocasionado pela reclamada, as despesas concernentes à compra dos medicamentos deverão ser arcadas por aquele que o provocou. Com isso, infundada a alegação de ser do Estado o ônus do ressarcimento.- (fl. 293)

Inexiste a alegada ofensa ao art. 5º, II, da CF/88, tendo em vista que a v. decisão que condenou a reclamada a indenizar o reclamante está amparada no art. 927 do CC, que assegura a reparação por dano causado a outrem.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 16 de Maio de 2012.

Aloysio Corrêa da Veiga