Empregador que reduziu jornada de trabalho de funcionária terá que pagar hora extra

A turma reformou acórdão do TRT da 4ª região, que havia desconsiderado a jornada efetivamente realizada e sim a que fora acertada na época da contratação. Segundo o ministro Vieira de Mello, o novo horário, estabelecido tácita ou expressamente, adere ao contrato de trabalho, por ser condição mais benéfica ao empregado.

Em análise das provas documentais, o Tribunal registrou que a funcionária foi contratada para trabalhar 220 horas mensais, com carga horária semanal de 44 horas, mas, posteriormente, foi dispensada das quatro horas referentes ao sábado por ato do empregador. Para o regional, a jornada de trabalho era de 44 horas semanais, e só deveriam ser pagas como extraordinárias as que excedessem esse limite.

De acordo com o ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator do recurso de revista, a decisão foi fundamentada no princípio da primazia da realidade, que vigora no Direito do Trabalho. Ele esclareceu que a diminuição da jornada inicialmente acertada perdurou por longo período, passando a fazer parte definitivamente ao contrato de trabalho. Dessa forma, a alteração não tinha caráter eventual, o que, de acordo com o ministro, significa que o empregador abriu mão das condições originárias.

Mello Filho frisou que, de acordo com os artigos 444 e 468 da CLT, as vantagens acrescidas espontaneamente pelo empregador e mantidas habitualmente integram o contrato de trabalho, tornando-se insuscetíveis de supressão ou diminuição posterior. A decisão foi unânime.

• Processo relacionado: RR-9092600-62.2003.5.04.0900

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A C Ó R D Ã O
4ª TURMA
RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - JORNADA SEMANAL DE TRABALHO - ALTERAÇÃO TÁCITA DO CONTRATO DE TRABALHO. Nos termos dos arts. 444 e 468 da CLT, as vantagens acrescidas espontaneamente pelo empregador, de forma tácita ou expressa, e mantidas habitualmente integram o contrato de trabalho, tornando-se insuscetíveis de posterior supressão ou diminuição. Constitui alteração benéfica do contrato de trabalho a redução da jornada de trabalho semanal inicialmente ajustada, significando que o empregador abriu mão das condições de trabalho originárias. Logo, devem ser pagas como extraordinárias as horas trabalhadas além da 8ª diária e da 40ª semanal, em conformidade com a realidade do contrato de trabalho da reclamante. Incide a Súmula nº 51, I, do TST.

Recurso de revista conhecido e provido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BASE DE CÁLCULO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - INTEGRAÇÃO. O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra a base de cálculo das horas extraordinárias. Incidem as Súmulas nºs 132, I, e 264 do TST.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-9092600-62.2003.5.04.0900, em que é Recorrente E.G.M. e são Recorridos RIO GRANDE ENERGIA S.A - RGE, COMPANHIA DE GERAÇÃO TÉRMICA DE ENERGIA ELÉTRICA - CGTEE, AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S.A. e COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE - D.

O 4º Tribunal Regional do Trabalho, fls. 968-972, deu parcial provimento ao recurso ordinário da terceira-reclamada e negou provimento ao apelo da reclamante. Decidiu, entre outros temas, que as horas trabalhadas além da 8ª diária e da 44ª semanal devem ser pagas como extraordinárias e o adicional de periculosidade não integra a base de cálculo das horas extraordinárias.

Afirmando haver omissão no julgamento, a terceira-reclamada e a autora opuseram embargos de declaração, fls. 981-984 e 985-988.

A Corte local, fls. 991-992, rejeitou os embargos declaratórios da terceira-reclamada e deu parcial provimento aos aclaratórios da reclamante, para prestar esclarecimentos e acrescentar fundamentação.

Inconformadas a autora e a terceira-reclamada apresentaram recurso de revista, fls. 994-1014 e 1046-1053.

A reclamante interpôs o recurso de revista fundado em afronta aos arts. 7º, XVI e XXIII, 93, IX, da Constituição Federal; 444, 457, § 1º, 468, 832, 896 da CLT; e 535, I e II, do CPC; além de contrariedade à Súmula nº 264 do TST. Apresenta divergência jurisprudencial.

Em suas razões, a recorrente sustentou que: o acórdão regional é nulo por negativa de prestação jurisdicional; a jornada de trabalho semanal da autora era de 40 horas; e o adicional de periculosidade entra na base de cálculo das horas extraordinárias.

O Tribunal Regional admitiu o recurso de revista da reclamante e negou seguimento ao apelo da terceira-reclamada, 1055-1056.

A terceira-reclamada apresentou agravo de instrumento contra tal decisum, fls. 1083-1090.

Contrarrazões da segunda, terceira e quarta-reclamadas, fls. 1058-1061, 1064-1068 e 1069-1081.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

Por sua vez, esta 4ª Turma do TST (fls. 1102-1106) conheceu do recurso de revista da reclamante e deu-lhe provimento para reconhecer a nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional em relação ao limite semanal de horas, determinando o retorno dos autos ao TRT para o completo julgamento do tema, com o exame das questões levantadas nos declaratórios. Além disso, sobrestou o exame dos temas remanescentes do recurso de revista da reclamante.

Confira-se a parte final do julgado, fls. 1114:

Como decorrência, conheço do recurso de revista, por violação aos arts. 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal, motivo pelo qual dou-lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que aprecie os embargos declaratórios da reclamante, emitindo juízo explícito e completo acerca das questões suscitadas. Ficam sobrestados os demais temas do recurso de revista.

O agravo de instrumento da terceira-reclamada foi conhecido e desprovido nessa mesma oportunidade.

Diante disso, o processo retornou ao 4º Tribunal Regional do Trabalho que negou provimento aos embargos de declaração da reclamante, mas apresentou os motivos para o reconhecimento da jornada semanal da autora em 44ª, não obstante a dispensa do trabalho aos sábados (fls. 1116-1118).

Novamente afirmando haver omissão no julgado, a autora opôs embargos de declaração (fls. 1120-1122), que foram rejeitados pela 2ª Turma do 4º TRT (fls. 1125-1127).

Inconformado com a solução da lide, a reclamante interpõe novo recurso de revista (fls. 1130-1148).

A Vice-Presidência do 4º Tribunal Regional do Trabalho (fls. 1164) julgou prejudicado o exame dos pressupostos de admissibilidade do novo recurso de revista da autora, tendo em vista o sobrestamento das questões pendentes do primeiro recurso de revista, e determinou a remessa dos autos ao TST.

Tecidas essas considerações, verifico que as questões sobrestadas do recurso de revista primitivo são referentes à jornada de trabalho semanal e à base de cálculo das horas extraordinárias.

Portanto, nesta oportunidade serão apreciados exclusivamente os pontos sobrestados no julgamento anterior realizado por esta Corte, restando prejudicado o novo recurso de revista da reclamante.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Os pressupostos recursais extrínsecos do recurso de revista já foram verificados anteriormente, passo ao exame dos pressupostos específicos de admissibilidade dos temas remanescentes.

1.1 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - JORNADA SEMANAL - ALTERAÇÃO TÁCITA DO CONTRATO DE TRABALHO

O Tribunal local decidiu que a jornada de trabalho da reclamante era de 44 horas semanais, devendo ser paga como extraordinárias apenas as que excedessem esse limite semanal. Confira-se, ad litteram, fls. 970:

Os nobres Procuradores da Autora esclareceram o limite semanal de 40 horas (folha 917). Vencido o Relator, aceita-se que o limite era de oito horas por dia e quarenta e quatro semanais, conforme contrato e fichas (folhas 308 e 314). Dá-se provimento ao recurso.

No julgamento dos embargos declaratórios, a Corte local acrescentou, fls. 992:

Adotou-se o limite -semanal- de quarenta e quatro horas (folha 970, 2ª), igualmente com registro de voto vencido. Para tanto se considerou, acima de tudo, o -contrato e fichas-, sem dar maior relevância aos fatos posteriores. O limite que ali constou foi -semanal-, sendo impossível modificar-se o Decidido neste momento. Na verdade, as hipóteses levantadas escapam da argumentação dos mesmos Nobres Procuradores quanto ao habito de horas trabalhadas em número próximo a quarenta.

No novo julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal Regional esclareceu, fls. 1116-1117:

LIMITE DE HORAS DE TRABALHO.

Segundo a embargante, o acórdão das fls. 968/972 incorreu em obscuridade ao prover o apelo da demandada RGE para -limitar as horas extras às excedentes de oito diárias, respeitado o limite de quarenta e quatro horas semanais-. Sustenta comprovado nos autos o fato de a reclamada considerar sua jornada normal de trabalho, de oito horas, de segunda a sexta-feira. Assevera que as folhas-ponto evidenciam tal situação. Considera incontroverso que a jornada de trabalho era de quarenta horas semanais, mencionando que se trata de fato alegado na inicial e não contestado. Considera obscuro o julgado quanto ao número de horas extras a serem apuradas, se semanais ou diárias, apresentando questionamentos em relação a diferentes hipóteses.

A sentença das fls. 838/842 considerou devidas como extras as excedentes da 8ª hora diária ou 40ª semanal (fl. 840, carmim).

A Turma, no acórdão embargado, concluiu que o limite de horas de trabalho era de oito por dia e quarenta e quatro semanais, conforme o documento da fl. 308 (registro de empregado, ali, por equívoco, identificado como contrato) e as fichas da fl. 314.

A embargante referiu nas contra-razões das fls. fls. 915/919 e nas razões de seus embargos declaratórios que era dispensada de trabalhar quatro horas nos sábados. Quanto à alegada alteração tácita ocorrida no contrato de trabalho, aumentando a jornada semanal de 40 para 44 horas, as fichas financeiras do período não prescrito, às quais se reporta o aresto embargado, juntadas à fl. 314-329, subseqüentes à promulgação da CF/88, registram a carga mensal de 220 horas, o que equivalente à carga horária semanal máxima de quarenta e quatro horas, que passou a viger não de forma tácita, mas por expressa disposição de ordem constitucional, a partir de 05.10.88. Consoante decidido, o contrato de trabalho da autora sempre esteve sujeito à carga horária semanal máxima, de 48 horas, antes da CF/88, e de 44 horas, após. O fato de a autora ter sido dispensada de trabalhar as quatro horas referentes ao sábado, conforme reconhece, termina por reforçar o entendimento de que estava sujeita à carga horária máxima atualmente em vigor, de 44 horas, não autorizando se conclua como extras as horas trabalhadas ao sábado, até o limite de quatro, pois a dispensa de trabalho em tal dia, embora incorporada ao contrato de trabalho, se insere dentro do jus variandi, de modo que não pode ser interpretada de forma ampla. Importante salientar que, ao contrário do que alega a embargante, a peça vestibular silenciou em relação à jornada de trabalho e à carga horária semanal.

Diante do exposto, entende-se que o acórdão embargado não apresenta a invocada obscuridade, pois delimitou claramente as jornadas diária e semanal a que estava sujeita a reclamante, tendo adotado tese explícita acerca da matéria submetida a julgamento, a qual se encontra prequestionada para todos os efeitos.

Em seu apelo de revista, a reclamante aponta ofensa dos arts. 444 e 468 da CLT.

Sustenta que a jornada de trabalho da reclamante é de 40 horas semanais, sendo consideradas horas extraordinárias as superiores a tal limite, porquanto o horário laboral da autora foi modificado pela empresa, devendo ser reconhecida a alteração tácita benéfica do contrato de trabalho da obreira.

Inicialmente, é certo que as vantagens acrescidas espontaneamente pelo empregador, de forma tácita ou expressa, e mantidas habitualmente amalgamam-se ao contrato de trabalho, tornando-se insuscetíveis de posterior supressão ou diminuição, conforme preceituam os arts. 444 e 468 da CLT.

O empregador, em decorrência do poder de direção e utilizando-se do jus variandi, pode, unilateralmente, reduzir a duração da jornada laboral.

O novo horário de trabalho, estabelecido tácita ou expressamente, adere ao pacto laboral, por ser condição de trabalho mais benéfica ao empregado.

No Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade.

Impõe-se salientar que o ordenamento jurídico trabalhista, especialmente o art. 442, caput, da CLT, não faz distinção entre o pacto tácito e o expresso, correspondente à relação de emprego, para a configuração do contrato individual de trabalho.

Ressalte-se que, em observância aos princípios da inalterabilidade contratual lesiva e da estabilidade financeira, tal redução da carga horária não pode produzir correspondente diminuição no salário do empregado, acarretando prejuízos financeiros para o empregado, o que não ocorreu no caso.

Neste exato sentido é a Súmula nº 51, I, do TST, in verbis:

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes:

RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE TRABALHO CONTRATADA - JORNADA DE TRABALHO PRESTADA REDUÇÃO - ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES CONTRATUAIS PERPETRADAS PELO DECURSO DO TEMPO E PELO BENEFÍCIO AO TRABALHADOR - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Admitido o empregado para uma jornada contratual maior do que aquela exigida no decorrer de longo período, afastada a eventualidade, a reversão ao quadro anterior com a exigência da prestação da jornada pactuada, sem contraprestação, encerra ultraje ao princípio contido no art. 468 da CLT, pois as vantagens acrescidas espontaneamente pelo empregador e mantidas habitualmente amalgama-se ao contrato de trabalho, de forma tácita, tornando-se insuscetíveis de posterior supressão ou diminuição (arts. 444 e 468 da CLT e Súmula nº 51 do TST). Assim, impróprio o restabelecimento de jornada de labor superior àquela assegurada pelo empregador durante longo período, no curso do contrato. Correta, portanto, a condenação ao pagamento daquele acréscimo como horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...) (RR-679643-06.2000.5.09.5555, 1ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ de 9/11/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. FORMA TÁCITA. JORNADA DE TRABALHO. A hipótese fática diz respeito à alteração do contrato de trabalho, de forma tácita, para um labor em seis horas diárias. Alteração posterior, com o trabalho em oito horas diárias, implica nova modificação do pacto laboral. Devidas as horas além da sexta diária, de forma simples, conforme decidido pelo Tribunal Regional. Exegese dos artigos 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-677800-02.2001.5.09.0016, 7ª Turma, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJ de 11/9/2009)

Na hipótese, o Tribunal Regional, ao decidir o litígio, empreendeu acurada análise do acervo probatório existente nos autos para a formação de seu convencimento - mormente as provas documentais - e concluiu que a autora foi contratada para trabalhar 220 horas mensais - com carga horária semanal de 44 horas -, mas, posteriormente, foi dispensada de trabalhar as 4 horas referentes ao sábado por ato do empregador e sem prejuízo salarial.

Partindo dessas premissas fáticas estabelecidas pela Corte local (redução da carga horária semanal para 40 horas, com a dispensa de trabalho aos sábados), a posterior diminuição da jornada inicialmente encetada pelo empregador, em situação que perdurou longo período, adere definitivamente ao contrato de trabalho.

Considerando que a citada alteração não tinha caráter eventual, significa que o empregador abriu mão das condições de trabalho originárias quanto à jornada de trabalho, razão por que deve ser reconhecido o novo horário de trabalho da autora de 8 horas diárias e 40 semanais.

Diante disso, devem ser pagas como extraordinárias as horas trabalhadas além da 8ª diária e da 40ª semanal, em conformidade com o contrato de trabalho da reclamante em vigor.

Por conseguinte, procede o inconformismo da reclamante neste ponto, visto que a conclusão alcançada no acórdão recorrido diverge do posicionamento consolidado nesta Corte e ofende a legislação federal, merecendo reforma.

Com espeque no art. 896, -c-, da CLT, conheço do recurso de revista, por violação do art. 468 da CLT.

1.2 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BASE DE CÁLCULO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - INTEGRAÇÃO

O Colegiado a quo decidiu que o adicional de periculosidade não entra no cálculo das horas extraordinárias. Efetivamente, fls. 971:

5. DA INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

Entende-se incabível a integração postulada. Registra-se o voto vencido do Relator que era no sentido de -Estabelece o art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal que a remuneração do trabalho extraordinário seja no mínimo superior em 50% à remuneração do trabalho normal. No caso em tela, o trabalho normal da reclamante também era remunerado pelo adicional de periculosidade de 30%. Portanto, tal parcela deverá ser considerada para efeito de cálculo do valor da hora extra.- Sentença mantida.

Em sede de embargos de declaração o Tribunal Regional acrescentou, fls. 991-992:3

2. A Turma, por maioria, entendeu -incabível- a incidência de adicional de periculosidade em horas extras (folha 971 item 5). A expressão -incabível- deve ser entendida como correspondente a -falta de embasamento legal-, sendo esta a interpretação dada ao artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo havido o registro de voto vencido. Presta-se, pois, este esclarecimento.

A reclamante, no recurso de revista, aponta ofensa dos arts. 7º, XVI e XXIII, da Constituição da República e 457, § 1º, da CLT, além de contrariedade à Súmula nº 264 do TST. Exibe divergência jurisprudencial.

Defende que o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extraordinárias, pois se trata de parcela de natureza salarial e a remuneração do sobrelabor deve ser superior à remuneração do trabalho normal.

De fato, percebe-se que o posicionamento adotado pela Corte local diverge da jurisprudência firmada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho e por outros Tribunais Regionais, com base em idêntico quadro fático.

Nos termos dos julgados transcritos no apelo de revista (fls. 1003-1011), o adicional de periculosidade tem natureza jurídica salarial e integra a base de cálculo das horas extraordinárias.

Os arestos colacionados no recurso de revista são específicos para a situação dos autos, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, e preenchem os requisitos da Súmula nº 337 do TST.

Logo, o recurso de revista desafia cognição também neste tópico, pois os julgados trazidos evidenciam o dissenso interpretativo.

Com fulcro no art. 896, -a-, da CLT, conheço do recurso de revista nesse ponto, por divergência jurisprudencial.

2 - MÉRITO

2.1 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - JORNADA SEMANAL - ALTERAÇÃO TÁCITA DO CONTRATO DE TRABALHO

Em consonância com os motivos apresentados no tópico correspondente e em decorrência da violação do art. 468 da CLT, dou provimento ao recurso de revista para reconhecer como extraordinárias as horas trabalhadas além da 8ª diária e da 40ª semanal.

2.2 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BASE DE CÁLCULO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - INTEGRAÇÃO

Como visto, a Corte local decidiu incabível a integração do adicional de periculosidade no cálculo das horas extraordinárias.

Todavia, é certo que o adicional de periculosidade deve incorporar a base de cálculo do labor suplementar.

Por óbvio, o empregado continua sujeito aos agentes de risco quando trabalha em jornada extraordinária.

Nesse mesmo sentido é o teor das Súmulas nºs 132, I, e 264 do TST, ad litteram:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO

I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Para corroborar tal posicionamento, colacionam-se os seguintes precedentes envolvendo inclusive as próprias reclamadas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - (...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - REFLEXOS - HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO. O adicional de periculosidade tem natureza salarial, portanto integra a base de cálculo das horas extraordinárias e do adicional noturno. Aplicação da Súmula nº 132, I, e da Orientação Jurisprudencial nº 259 da SBDI-1, ambas do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-7642500-88.2003.5.04.0900, 1ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ de 18/9/2009)

(...) 3. RECURSO DE REVISTA DA CEEE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO AO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Na diretriz do inciso I da Súmula n.º 132 do TST, o adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo das horas extras. Estando o acórdão revisando em sintonia com os termos da indigitada Súmula, a pretensão recursal encontra óbice no § 5.º do artigo 896 da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (RR-8262400-08.2003.5.04.0900, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ de 4/9/2009)

(...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXO. HORAS EXTRAS. SÚMULA N.º 132, I, DO TST. A decisão embargada, ao manter a decisão regional que determinou a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras, deslindou a controvérsia em sintonia com o item I da Súmula n.º 132 dessa Corte Recurso de Embargos não conhecido. (ED-RR - 8048400-84.2003.5.04.0900, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ de 24/4/2009)

Logo, o adicional de periculosidade deve integrar a base de cálculo das horas extraordinárias.

Nesse contexto, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência sumulada desta Corte Superior Trabalhista, devendo ser reformada a decisão também nesse ponto.

Em razão do exposto, dou provimento ao recurso de revista para determinar a integração do

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto à jornada de trabalho semanal, por violação do art. 468 da CLT, e quanto à base de cálculo das horas extraordinárias, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer como extraordinárias as horas trabalhadas além da 8ª diária e da 40ª semanal e para determinar a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extraordinárias.

Brasília, 16 de Maio de 2012.

Ministro Vieira de Mello Filho
Relator