Unilever terá que pagar multa por propaganda enganosa do Close Up Whitening

SENTENÇA Nº 383-A/2012 (Tipo A)

PROCESSO Nº 9322-15.2010.401.3400

CLASSE: 1900 - AÇÃO ORDINÁRIA/OUTRAS

AUTOR: UNILEVER BRASIL HIGIENE PESSOAL E LIMPEZA LTDA

RÉ: AGÊNCIA NACINAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

Vistos, etc

A autora acima nominada, qualificada à fl. 02, ajuizou a presente ação de procedimento ordinário contra a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, objetivando obter a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 1144/04- GPROP/ANVISA com a conseqüente declaração de inexigibilidade do crédito por ele constituído no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Alega que foi autuada pela ANVISA por suposta veiculação irregular do produto "CLOSE UP WHITENING", porquanto estaria divulgando informações que poderiam induzir os consumidores em erro, dúvida ou confusão quanto à composição, qualidade e natureza do produto. Aduz que apresentou defesa ao Auto de Infração, porém a ré proferiu decisão que manteve parcialmente os termos da decisão, excluindo-se somente a conduta referente ao encarte "Plástica e Sorriso". Aduz que apresentou recurso administrativo, mas que a decisão foi mantida.

Argumenta que o parecer que lastreou o auto de infração lavrado em seu desfavor foi emitido por agente desprovido de capacidade e a aplicação da multa foi fundamentada em reincidência inexistente da autora.

Acompanham a inicial os documentos de fls. 19/102.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido, conforme decisão de fls. 104/105.

À fl. 113, a autora colacionou aos autos guia de depósito judicial no valor de R$ 15.000,00, o qual foi complementado com o valor de R$ 202,50 (guia de fl. 122), razão pela qual foi declarada suspensa a exigibilidade do crédito tributário no valor de R$ 15.202,50, conforme decisão de fl. 162.

Contestação e documentos apresentados pela ANVISA às fls. 136/153, a qual pugna pela improcedência do pedido formulado pela autora, argumentando que agiu conforme os ditames legais, haja vista a ocorrência da infração e a presença do risco sanitário ao consumidor.

Réplica apresentada às fls. 166/170.

Na fase de especificação de provas, a autora requereu a produção de prova pericial e a juntada de documentos novos (fl. 177). A ANVISA, à fl. 181, disse não pretender produzir outras provas.

O pedido de produção de prova pericial foi indeferido, conforme decisão de fl. 193, o que ensejou interposição de agravo retido (fls. 196/204), o qual foi recebido à fl. 275 e contraminutado às fls. 282/301.

É o relatório.

Decido.

De início, é importante observar que, em consonância com o disposto no inciso XXVI do art. 7º da Lei n. 9.782/99, a ANVISA possui a competência de "controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o pris,ma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária".

O auto de infração nº 1144/2004 lavrado pela ANVISA em 22/09/2004, acostado aos autos à fl. 54 dispõe:

"(...), verificamos que a empresa supracitada infringiu os seguintes dispositivos legais: artigo 59 da Lei 6.360/76; parágrafo único, do artigo 93, do Decreto 79.094/77; com a constatação das seguintes irregularidades: 1. Fazer propaganda do produto CLOSE UP WHITENING, por intermédio da revista "Caras", edição 564, ano 11, nº 35, de 27/08/2004, contrariando a legislação sanitária, uma vez que afirma "O fim do sorriso amarelo" juntamente com a frase "Deixa seus dentes mais brancos em apenas 4 semanas e é o único que prova com uma escala de brancura que vem na caixa.", causando erro e confusão quanto a composição, qualidade e natureza do produto. 2. Fazer propaganda do produto CLOSE UP WHITENING, por intermédio do encarte "Plástica & Sorriso", que acompanha a revista "Plástica e Beleza", do mês do agosto de 2004, contrariando a legislação sanitária, uma vez que afirma "De acordo com o fabricante, após usar o gel por quatro semanas, duas vezes ao dia, é possível observar o clareamento em pelo menos um nível de escala.", causando erro e confusão quanto a composição, qualidade e natureza do produto, bem como atribuindo ao produto finalidades e características diferentes daquelas que ele realmente possui. Todas essas irregularidades tipificadas no incisos V do artigo 10, da Lei 6.437/"77, (...) .

Em relação à primeira alegação de nulidade do auto de infração atinente à competência do servidor que emitiu o parecer que fundamentou a decisão administrativa que aplicou a penalidade de multa à autora, consigno que tal alegação prospera, porque o servidor que emitiu o parecer possui competência para tanto, prevista no artigo 2º da Lei n. 10.871/2004. Ademais, o parecer possui apenas caráter opinativo, não possuindo efeito vinculante da decisão administrativa.

Ao estabelecer o valor da multa, a ANVISA considerou que a autora seria reincidente no cometimento de atos ilícitos. Porém, neste ponto, a ré já reconheceu, na seara administrativa, assistir razão à autora, que afirmava a necessidade de modificação do pólo passivo do procedimento administrativo, o qual foi equivocadamente proposto contra a empresa Unilever Bestfoods Ltda, quando, na verdade, deveria ter sido proposta contra a autora (Unilever Brasil Higiene Pessoal e Limpeza Ltda. No entanto, conquanto tenha havido a mudança do pólo passivo na seara administrativa, ainda assim verificou-se que a autora (Unilever Brasil Higiene Pessoal e Limpeza Ltda) também é reincidente, conclusão esta imprescindível para a manutenção da multa aplicada à autora.

Como se não bastasse, ao contrário do que alega a demandante, o produto CLOSE UP WHITENING recebeu seu registro em data posterior da peça publicitária identificada no Auto de Infração Sanitário n. 1.144/2004. Assim, restou incontroversa a materialidade da infração à norma sanitária trazida pelo artigo 59 da Lei n. 6.360/76:

Art. 59. Não poderão constar de rotulagem ou de propaganda dos produtos de que trata esta Lei designações, nomes geográficos, símbolos, figuras, desenhos ou quaisquer indicações que possibilitem interpretação falsa, erro ou confusão quanto à origem, procedência, natureza, composição ou qualidade, que atribuam ao produto finalidades ou características diferentes daquelas que realmente possua.

Art . 10 - São infrações sanitárias:

V - fazer propaganda de produtos sob vigilância sanitária, alimentos e outros, contrariando a legislação sanitária:

pena - advertência, proibição de propaganda, suspensão de venda, imposição de mensagem retificadora, suspensão de propaganda e publicidade e multa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.190-34, de 2001)

Quanto à materialidade do fato, não é necessário, aqui, perfilhar considerações a respeito das propriedades do clareamento dos dentes e os possíveis danos ao consumidor, como o fez o técnico da ANVISA nessa área, para evidenciar o alegado erro, confusão e dúvida na propagação do produto. Isto porque é facilmente perceptível a confusão/dúvida em relação à afirmação da propaganda exposta na revista ou no encarte, na visão de consumidor, quando se lê a frase "Deixa seus dentes mais brancos em apenas 4 semanas e é o único que prova com uma escala de brancura que vem na caixa ". A simples leitura sem mais considerações bastaria para impedir a propagação do dentrifício comercializado pela autora.

Dessa forma, a penalidade administrativa foi regularmente imposta, pelo que resta incólume a decisão tomada pela Coordenadoria da ANVISA, que analisou a pertinência do Auto de Infração.

Nestes termos, entendo que a parte autora não trouxe aos autos elementos suficientes para descaracterizar a infração cometida e afastar a incidência da multa aplicada, sendo legítimo o ato administrativo atacado.

Posto isto, julgo improcedente o pedido.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados no valor de R$ 2.000,00 (mil reais), com esteio no art. 20, §4º, do CPC.

P.R.I.

Brasília, DF, 30 de março de 2012.

João Luiz de Souza