Instituição de ensino é condenada por preconceito contra argentinos

A professora era empregada terceirizada da instituição de ensino, mas a juíza Silvia Regina Barros da Cunha, da 39ª vara do Trabalho do RJ, reconheceu o vínculo empregatício formado diretamente com a Sociedade Hispano Brasileira Instituto Cervantes.

A instituição recorreu, bem como a professora - esta, alegando que sofreu preconceito por conta de sua nacionalidade da chefia da instituição.

O TRT da 1ª região concluiu que "a não regularização da situação da reclamante, ao que tudo indica, foi fruto da antipatia pessoal nutrida por seu superior hierárquico", e condenou a instituição a indenizar a professora por dano moral.

• Processo : 0000645-07.2010.5.01.0039

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PROCESSO: 0000645-07.2010.5.01.0039 - RTOrd

ACÓRDÃO

7ª TURMA

TERCEIRIZAÇÃO. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. A prestação de serviços através de interposta pessoa constitui-se em exceção, apenas possível nas hipóteses previstas em lei, segundo proclama a melhor doutrina, bem assim consoante o entendimento jurisprudencial já cristalizado pela

Súmula nº 331, do c. TST. O trabalho prestado pela cooperativa ao tomador não pode, em nenhuma hipótese, mascarar o vínculo de emprego que, muitas vezes, na essência, encontra-se dissimulado via terceirização, ainda que tal medida tenha por finalidade reduzir os custos do empregador, sob pena de colocar-se em risco a existência dos contratos de emprego e, em última análise, até mesmo a figura do empregado e o próprio direito do trabalho.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário Nº TRT-RO-0000645-07.2010.5.01.0039, em que são partes SOCIEDADE HISPANO BRASILEIRA INSTITUTO CERVANTES e G.N.C.C. como Recorrentes e Recorridas.

I - RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto por ambas as litigantes, contra a r. sentença de fls. 391/396, proferida pela MM. Juíza Sílvia Regina Barros da Cunha, da 39ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido. Julgado integrado pela r. decisão de fls. 400, que acolheu os embargos de declaração opostos pela reclamada. Reforma pretendida pelos fundamentos articulados às fls. 406/415 (reclamada)e 419/423 (reclamante).

Contrarrazões às fls. 426vº/431, oferecidas pela reclamante, pelo não provimento do recurso da reclamada.

Pelo Ministério Público do Trabalho, manifestou-se o Insigne Procurador Fábio Luiz Vianna Mendees, pelo parcial provimento do recurso da reclamada e pelo não provimento do recurso da reclamante, pelas razões vazadas no Parecer de fls. 435/437.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - CONHECIMENTO.

Conheço.

Os recursos são tempestivos, considerando a publicação da r. decisão integrativa no Diário Oficial de 02/06/2011, a interposição dos recursos em 09 e 10 do mesmo mês, sétimo e oitavo dias, respectivamente (fls. 401, 402 e 418).

Assistência e preparo regulares, conforme procurações de fls. 20, 310 e 311 e comprovantes de depósito recursal e de arrecadação de custas de fls. 417 e 416.

II.2 - MÉRITO

II.2.2 - RECURSO DA RECLAMADA

A - COOPERATIVA. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE OBRA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR.

A recorrente pretende o afastamento do vínculo empregatício reconhecido com a reclamante, invocando em seu favor o óbice do artigo 442, CLT, uma vez que se tratava de serviço validamente prestado mediante cooperativa.

A sentença reconheceu a invalidade do vínculo cooperativo e o vínculo empregatício formado diretamente com a tomadora, por configurada a mera intermediação de mão de obra.

A prestação de serviços através de interposta pessoa constitui-se em exceção, apenas possível nas hipóteses previstas em lei, segundo proclama a melhor doutrina, bem assim consoante o entendimento jurisprudencial já cristalizado pela Súmula nº 331, do C. TST.

O parágrafo único do artigo 442, da CLT, prevê a prestação de serviços intermediada por sociedade cooperativa, sem a formação de vínculo de emprego entre tomador e prestador.

Tal previsão, aliás, já se continha no art. 90 da Lei nº 5.764/71.

Contudo, a exceção legal não pode ser interpretada em termos absolutamente literais, ou seja, a terceirização em análise pressupõe a inexistência dos elementos configuradores do pacto laboral, assim aqueles descritos no art. 3º da CLT.

Neste passo, o trabalho prestado pela cooperativa ao tomador não pode, em nenhuma hipótese, mascarar o vínculo de emprego que, muitas vezes, na essência, encontra-se dissimulado via terceirização, ainda que tal medida tenha por finalidade reduzir os custos do empregador, sob pena de colocar-se em risco a existência dos contratos de emprego e, em última análise, até mesmo a figura do empregado e o próprio direito do trabalho.

Logo, tem espaço o cooperado onde não atua o empregado.

Neste diapasão, bastante pertinentes as palavras de SÉRGIO PINTO MARTINS, in verbis:

"Cumpridos, porém, os requisitos da Lei nº 5.764, não se formará o vínculo de emprego, nos termos do parágrafo único do artigo 442 da CLT. Haverá, na verdade, sociedade entre as partes com o objetivo de um empreendimento comum ou da exploração de uma atividade. Inexistirá vínculo de emprego entre os associados da cooperativa e esta, justamente em função da condição dos prestadores dos serviços, que são os associados da cooperativa, além de inexistir subordinação. Entretanto, se não houver interesse comum de sociedade entre as partes, mas, ao contrário, existir subordinação, e os demais elementos previstos no artigo 3º da CLT, existirá vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços. Na prática, as empresas vão se utilizar desse procedimento e serão criadas cooperativas com o objetivo de evitar a configuração da relação de emprego." (in, "A Terceirização e o Direito do Trabalho", ed Malheiros, 1.995, pags. 65/66).

Das declarações das testemunhas ouvidas, destaca-se o seguinte:

" prestou serviços à reclamada como professora de março de 2007 a dezembro/2009 ; que esteve na reclamada procurando posto como professora, fez uma entrevista e foi convocada para lá trabalhar; que pediram sua documentação e passou a trabalhar por interm é dio de uma cooperativa ; que foi encaminhada à cooperativa pela reclamada (...) que após sair da reclamada a cooperativa nunca ofereceu qualquer outro posto de trabalho à depoente; que recebia ordens da chefe de estudos da ré sra. Rosa (...)" (testemunha da reclamante, Sra. Laura Rebolledo Genisson, fls. 388, sublinhei).

"trabalha para a reclamada desde 1.12.2001, ocupando o cargo de chefe de escri t ó rio ; que a reclamante prestou serviços à reclamada, como professora de espanhol, aproximadamente de 2003 a t é 2008 ou 2009 ; que durante os primeiros meses a reclamante recebeu como autônoma; que a reclamada tinha preocupação em não configurar o vínculo empregatício , razão pela qual este pagamento por meio de RPA durou poucos meses; que a reclamada firmou conv ê nio com uma cooperativa em S ã o Paulo e encaminhava à referida cooperativa a documenta çã o para filia çã o dos professores que tinham interesse que dessem aula na institu i çã o (...) que o chefe de estudos da reclamada distribui os professores pelas turmas (...)" (testemunha indicada pela reclamada, Sr. Romulo Barbieri, fls. 389, grifos meus).

Dos elementos dos autos é possível extrair-se as seguintes conclusões: a) ausente o pressuposto básico para o trabalho de cooperativa, na espécie, qual seja, o espírito de associação e cooperação entre os prestadores de serviço; b) o reclamante era um trabalhador subordinado juridicamente à empresa tomadora, elemento peculiar ao pacto laboral e, por sua vez, estranho ao cooperativismo; c) o sistema de cooperação é utilizado tão somente com o fito de alterar a base legal que rege a execução de serviços.

Segundo o magistério de Maurício Godinho Delgado:

"o verdadeiro cooperado há de ser, simultaneamente, cliente da cooperativa, pois esta há de prestar serviços aos seus filiados e, não somente a terceiros (princípio da dupla qualidade); de outra parte, o verdadeiro cooperado deve obter uma retribuição pessoal superior, comparativamente àquela que perceberia caso atuasse isoladamente"("Curso de Direito do Trabalho", LTR, São Paulo, 2002, p. 322/327)

E não é só.

A execução de serviços através de pessoa interposta deve ter curta duração, no que tange ao mesmo trabalhador, pois que de sua permanência decorrem, natural e inevitavelmente, a pessoalidade, a não eventualidade e a subordinação, ou seja, os pressupostos de caracterização do pacto laboral.

Como se não bastasse, o cooperativismo não se presta ao fornecimento de mão-de-obra temporária, pois que, para tanto, existem empresas constituídas especificamente, mediante autorização legal.

Novamente esclarecedoras as palavras de Sérgio Pinto Martins, verbis:

"Assim, para que haja a real prestação de serviços por intermédio da sociedade cooperativa e não exista vínculo de emprego é mister que os serviços sejam geralmente de curta duração, de conhecimentos específicos. Quando a prestação dos serviços é feita por prazo indeterminado, deve haver um rodízio dos associados na prestação dos serviços, para não se discutir a existência do vínculo de emprego.

A sociedade cooperativa não pode revestir a condição de agenciadora ou de locadora de mão-de-obra, pois desvirtuaria plenamente seus objetivos, e tal procedimento contraria a Lei nº 6.019/74, que tem por objetivo disciplinar o trabalho temporário." (ob. cit., pág. 67)

Tal é o que se verifica, na hipótese sub examine, em que a cooperativa teria alocado ao serviço da reclamada - tradicional instituição de ensino da língua espanhola - uma professora de espanhol, ao longo de 7 (sete) anos, tempo expressamente admitido no recurso.

Como corolário do exposto, tem-se como de emprego a relação jurídica verificada entre a reclamada e o reclamante, sendo nula a contratação via cooperativa (CLT, art. 9º, Súmula nº 331, item I, c. TST).

Nego provimento.

Registro que a recorrente, sob o tópico "I - DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ARGUÍDA", não recorre do decidido quanto ao particular, limitando-se a indicar o acerto da decisão, asseverando que deve ser observada.

II.2.1 - RECURSO DA RECLAMANTE

A - DANO MORAL.

A reclamante pretende o reconhecimento da ocorrência de dano moral, uma vez que desde a admissão do novo diretor da instituição vem sofrendo perseguições, às quais culminaram com a não formalização de seu contrato de trabalho, ao passo que os demais colegas teriam sido contratados, em razão do termo ajustamento de conduta firmado com o MPT; que o referido diretor tinha preconceitos contra argentinos - nacionalidade da reclamante - chegando a referir-se a tais pessoas como anormais, no dia de sua apresentação aos subordinados; que, em tal ocasião, solicitou ao referido diretor que repetisse o que havia dito, não obtendo resposta, passando a ser perseguida, desde então.

Inicialmente cumpre ressaltar que os elementos da responsabilidade civil (da obrigação de indenizar), da qual o dano moral é espécie, são: a) a prática de um ato ilícito; b) o dano causado por este ato ilícito e c) o nexo de causa e efeito entre o ato e o dano.

O art. 5º, X, da Constituição da República, assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando indenização por dano moral decorrente da violação de tais direitos. Acrescente-se que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República e está prevista no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988, sendo cabível a indenização compensatória, através da conversão do dano moral em pecúnia, pelo sofrimento causado ao ofendido e ao mesmo tempo a punição do ofensor, como forma de intimidá-lo à prática de outros atos da mesma natureza.

O princípio da dignidade da pessoa humana acima mencionado se apresenta como pedra basilar do direito trabalhista, sendo consagrado por seu importante alcance nas relações laborais.

Consubstancia-se num mínimo que todo ser humano deve ter, ou seja, a sua honradez respeitada por quem quer que seja e isto não pode ser diferente com o trabalhador, mormente se observarmos a sua condição de hipossuficiente.

Observa-se em tal princípio uma dimensão social relevante, pois assegura ao trabalhador não só a intangibilidade de seus valores individuais básicos, como também no meio social em que vive.

Transcendendo tal assertiva para o direito laboral, entende-se que o obreiro tem o direito de ver-se respeitado em seu ambiente de trabalho, de forma coletiva ou individual, no que diz respeito não só a sua higidez física, como também a mental. Neste último aspecto, tem-se que o ambiente de trabalho deve ser salutar, propiciando ao trabalhador uma motivação que não agrida a sua imagem perante os seus pares, ou viole a sua vida privada, ou sua intimidade, evitando-se exposições humilhantes e constrangedoras, que certamente acarretariam numa violação a sua dignidade.

Não pode o Judiciário fechar os olhos para uma realidade cada vez mais constante na esfera trabalhista, onde os empregadores dispensam os seus empregados sem pagar os direitos decorrentes do distrato, que, como sabido, possui natureza alimentar.

In casu, o dano moral se configura in re ipsa, bastando a demonstração do fato danoso que causa sofrimento, angústia e dor causados à parte autora, além de aborrecimentos que fujam à normalidade. Ou seja, o dano decorre do fato em si, da prática abusiva, irregular e arbitrária de não pagamento das verbas decorrentes do distrato. A lesão, no caso em exame, independe de qualquer prova (in re ipsa), sendo decorrente da própria violação ao direito subjetivo da autora.

Por oportuno, válido o ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho:

"Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum." (Programa de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 82)

Importa registrar que a empregadora não pode fazer deste ato - contratação irregular de trabalhador, mediante dissimulada intermediação de mão de obra, em detrimento dos direitos e garantias inerentes à condição de empregado - uma prática vantajosa, devendo sentir os efeitos econômicos pela inadimplência. Máxime em casos como o vertente, em que a entidade empregadora comprometeu-se, perante a autoridade competente, a regularizar a situação de seus laboristas e de não reincidir nessa conduta e que a não regularização da situação da reclamante, ao que tudo indica, foi fruto de antipatia pessoal nutrida por seu superior hierárquico.

Ainda do depoimento da testemunha indicada pela reclamante, colhe-se o seguinte:

" (...) que foi testemunha em uma investigação feita pelo MPT na r é ; que acha que a investigação era sobre a aus ê ncia de registro, pois depois disso a carteira de trabalho foi anotada; que atualmente não há mais cooperativados na r é (...) que esteve na reunião de apresentação do nvo diretor para os professores, sr. Antônio; que houve um mal estar na reunião (...) porque o novo diretor disse que um professor que n ã o era argentino era "normal"; que a autora perguntou para o diretor o que ele quis dizer com isso; que ele não respondeu e ficou constrangido; que o diretor se descontrolou com a autora em uma reunião (...) sendo que a autora estava fazendo um elogio a ele" (fls. 386, sublinhei).

Evidenciado, nos autos, por conseguinte, o dano moral experimentado pela autora.

Dou provimento ao recurso, para condenar a reclamada a reparar à reclamante o dano moral que lhe impingiu, mediante o pagamento de indenização no importe de R$4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais), equivalente a 5 vezes o valor do salário da reclamante, conforme recibos de fls. 30 e 31, considerando o período contratual de 25/01/2003 a 04/01/2010 e ainda a dor sofrida pela reclamante e a capacidade econômica da reclamada, tendo em vista o caráter reparatório, pedagógico e inibitório desta espécie de indenização.

III - DISPOSITIVO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada e, por maioria, dar provimento ao da reclamante, para condenar ao pagamento de indenização por dano moral, no importe de R$4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais). A parcela não compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária, face à natureza indenizatória. Ajustar o valor da condenação para R$34.400,00 (trinta e quatro mil e quatrocentos reais) e o das custas para R$688,00 (seiscentos e oitenta e oito reais).

Rio de Janeiro, 15 de fevereiro de 2012.

Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha

Relator