Embriaguez só pode ser comprovada com bafômetro ou exame de sangue

A 3ª seção do STJ definiu, em sessão hoje à tarde, que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue são aptos a comprovar o estado de embriaguez de motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010.

A posição foi definida por maioria apertada. Dos nove integrantes, foram quatro votos com o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, no sentido de ampliar os meios de prova.

Cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente e vencedor, oferecido pelo desembargador convocado Adilson Macabu, que lavrará o acórdão. Além da presidenta da seção, ministra Maria Thereza de Assis Moura, os ministros Laurita Vaz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior acompanharam o voto vencedor.

A maioria dos ministros acredita que a lei seca trouxe critério objetivo para a caracterização do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do CTB. É necessária a comprovação de que o motorista esteja dirigindo sob influência de pelo menos seis dg/l de sangue. Esse valor pode ser atestado somente pelo exame de sangue ou pelo teste do bafômetro, de acordo com definição do decreto 6.488/08, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os dois testes.

Para o advogado João Florêncio de Salles Gomes Junior, membro da comissão de Direito Penal do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo, só há crime se puder ser verificada a quantidade de álcool presente no sangue do motorista. "Condenar alguém sem que esteja preenchido o requisito estabelecido pela própria lei seria arbitrário, pois violaria o princípio constitucional da legalidade", diz.

Estrita legalidade

No dia 29 de fevereiro, o desembargador Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ele considerou inadmissível a possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro.

O criminalista Maurício Silva Leite, do escritório Leite, Tosto e Barros - Advogados Associados, considera a determinação benéfica. "A decisão proferida pelo STJ prestigia a Constituição Federal na medida em que observa garantias individuais aplicáveis ao processo penal, tais como a presunção da inocência e o direito do acusado de não produzir prova em seu desfavor".

O desembargador Macabu destacou que o limite de 6 dg/l de sangue é um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. Para ele, a lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Para ele, não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal, pois essa não é a função do Judiciário.

O advogado criminalista Luciano Quintanilha de Almeida, sócio do escritório Vilardi & Advogados, faz coro com o magistrado. "Esse é um problema do Legislativo, que não pode ser debitado na conta do Judiciário. O STJ não pode permitir que pessoas com concentrações menores do que o limite legal estejam sujeitas ao processo penal. Isso sim, seria uma leviano".

O ministro Og Fernandes também lamentou que a alteração trazida pela lei seca tenha passado a exigir quantidade mínima de álcool no sangue, atestável apenas por dois tipos de exames, tornando a regra falha e mais benéfica ao motorista infrator. A ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma forma, lembrou que alterações na lei só podem ser feitas pelo legislador.

Caso concreto

No recurso interposto no STJ, o MP/DF se opõe a uma decisão do TJ/DF, que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro, porque à época o exame não foi oferecido por policiais. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a lei seca ainda não estava em vigor, e à época foi encaminhado ao IML, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.

Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do CTB, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal, por meio de um HC, sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela lei seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica para o réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. A decisão da 3ª seção negou provimento ao recurso do MP/DF.

Veja a íntegra do voto vencedor no julgamento.