Vale e Usiminas pagarão multa por apresentar ato de concentração ...- Migalhas

Concentração

Vale e Usiminas pagarão multa por apresentar ato de concentração econômica fora do prazo

A 1ª turma do STJ manteve decisão que considerou legal multa aplicada em razão da apresentação, fora do prazo, de ato de concentração econômica para exame do Cade.

Para os ministros do colegiado, o desatendimento do prazo previsto no art. 54 da lei 8.884/94 constitui infração administrativa de natureza formal. "Sua tipicidade e sua consumação, portanto, não guardam qualquer relação de dependência com a legitimidade ou não dos documentos apresentados, ou com a aprovação ou não, pelo Cade, do negócio de concentração neles ajustado", afirmou o relator, ministro Teori Albino Zavascki.

No caso, a Usiminas e Companhia Vale do Rio Doce (CVRD), que constituíram a sociedade VUPSA - Vale-Usiminas Participações S/A, recorreram de decisão do TRF da 1ª região que julgou improcedente o pedido de afastamento da multa aplicada contra elas, sob o entendimento de que os requisitos para a configuração de atos de concentração são objetivos.

REsp

No STJ, as empresas sustentaram que a aquisição, pela VUPSA, do controle acionário da CPFL - Companhia Paulista de Ferro-Ligas, longe de ser um "ato de concentração", constitui um ato de salvamento de uma empresa falida, sendo que não precisaria ser submetido à apreciação do Cade, revelando-se, assim, nula a multa aplicada por intempestividade na sua apreciação junto ao órgão administrativo.

Alegaram, também, que a aquisição realizada sob a tutela do juízo universal da falência dispensa a comunicação ao Cade, "pois a comunicação fora feita ao Poder Judiciário, poder que é superior ao Cade e do qual o Cade é órgão auxiliar, cuja decisão supre a falta de manifestação do órgão, dispensando a comunicação a esse conselho".

Em seu voto, o ministro Teori Albino Zavascki salientou que não cabe, em REsp, reexaminar provas e contratos, o que, no caso, impede reexaminar a natureza dos negócios jurídicos realizados e a indispensabilidade de sua aprovação pelo Cade, afirmados pela decisão do TRF.

Processo Relacionado : REsp 1.287.092

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.287.092 - DF (2011/0244756-7)

RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE : USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A USIMINAS E OUTROS

ADVOGADO : CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO(S)

RECORRIDO : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE

PROCURADOR : DANIEL GUSTAVO SANTOS ROQUE E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS. INOBSERVÂNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DE NATUREZA FORMAL (ART. 54, § 5º, DA LEI 8.884/94).

1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar contratos (Súmula 05/STJ) e provas (Súmula 07/STJ), o que, no caso, inibe reexaminar a natureza dos negócios jurídicos realizados e a indispensabilidade de sua aprovação pelo CADE, afirmados pelo acórdão recorrido.

2. Nos termos da Lei 8.884/94 (art. 54), são duas as formas de controle, pelo CADE, das operações de concentração de empresas: (a) a do controle preventivo, quando os atos jurídicos são apresentados antes da sua "realização"; e (b) a do controle posterior, caso em que as empresas ficam obrigadas a apresentar os atos "no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE". "Realização", aqui, tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio. É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais.

3. O desatendimento do prazo previsto no § 4º do art. 54 da Lei 8.884/94 constitui infração administrativa de natureza formal. Sua tipicidade e sua consumação, portanto, não guardam qualquer relação de dependência com a legitimidade ou não dos documentos apresentados, ou com a aprovação ou não, pelo CADE, do negócio de concentração neles ajustado. Precedente: REsp 984.249/DF, 1ª T., DJe de 29/06/2009.

4. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Licenciado o Sr. Arnaldo Esteves Lima.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Sustentou oralmente o Dr. JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI, pela parte RECORRENTE: USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A USIMINAS E OUTROS.

Brasília, 07 de fevereiro de 2012

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em demanda objetivando afastar multa aplicada em razão da apresentação de ato de concentração econômica para exame pelo CADE fora do prazo legal. O Tribunal de origem confirmou a sentença de improcedência do pedido, por entender, no que importa ao presente recurso, que, nos termos do art. 54, § 3º, da Lei 8.884/94, "os requisitos para a configuração de atos de concentração são objetivos, ou seja, devem ser apreciados pelo CADE os atos sob qualquer forma manifestados que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, independentemente de se configurarem como subjetivamente lesivos" (fl. 452).

Foram rejeitados os embargos de declaração (fls. 481/485).

No recurso especial (fls. 489/589), as recorrentes apontam ofensa aos seguintes dispositivos:

(a) art. 535, I, do CPC, pois "claro está que o v. Acórdão deverá ser reformado para remover a contradição apontada, haja vista que não se pode, ao mesmo tempo, dizer que tem que ser feita uma análise objetiva do caso (sendo certo que por tal análise a multa por intempestividade jamais poderá subsistir) e contraditoriamente fazer uma análise subjetiva da matéria discutida nos autos, análise esta que explora aspectos do processo da falência decretada para, com base na mesma, concluir-se, data venia, equivocadamente, que a operação deveria ter sido submetida ao CADE" (fl. 507);

(b) art. 54, caput e §§ 3º, 4º e 5º, da Lei 8.884/94, sustentando que (i) "a aquisição, pela VUPSA, do controle acionário da CPFL, longe de ser um 'ato de concentração', constituiu um ato de salvamento de uma empresa falida, sob a égide do Poder Judiciário" (fls. 499/500), "sendo que não precisaria ser submetido à apreciação do CADE, revelando-se, assim, nula a multa aplicada por intempestividade na sua apresentação junto ao órgão administrativo" (fl. 493); (ii) "a convolação formal da falência em concordata foi uma condição imposta pelos adquirentes da CPFL e não uma decorrência do soerguimento econômico-financeiro próprio da empresa" (fl. 500); (iii) "claro está que a operação em tela, que ensejou dar uma destinação econômica e produtiva a ativos de uma empresa desativada, jamais poderia ser vista como um ato que podia limitar ou prejudicar a concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços" (fl. 507); (iv) a aquisição realizada sob a tutela do juízo universal da falência dispensa a comunicação ao CADE, "pois a comunicação fora feita ao Poder Judiciário, poder que é superior ao CADE e do qual o CADE é órgão auxiliar, cuja decisão supre a falta de manifestação do CADE, dispensando a comunicação a este Conselho" (fl. 502); (v) "ainda assim, se se admitir - apenas para efeito de argumentação - que o ato estava sujeito ao controle do CADE, resta evidente que o CADE de tudo tomou conhecimento no devido tempo, pois, como estabelece o art. 155 do CPC, os atos judiciais são públicos" (fl. 503).

Contra-razões às fls. 516/532.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

1. Inexiste qualquer contradição a ser sanada no âmbito interno do julgado. O acórdão recorrido rechaçou a alegada ilegitimidade da multa, baseada na não caracterização da aquisição como ato de concentração econômica, ante a consideração de que os requisitos para a submissão do ato ao Conselho de Administrativo de Defesa Econômica (CADE) são objetivos, nos termos do art. 54 da Lei 8.884/94, estando presentes na hipótese. Não afastaria essa circunstância poder o referido órgão, quando da análise do ato, valer-se de critérios de ordem subjetiva de modo a autorizar a operação, segundo o princípio da razoabilidade. Assim, de acordo com o acórdão recorrido, seriam dois momentos distintos, cada qual com seus critérios próprios: (a) a apresentação da operação ao exame do CADE, obrigação de natureza formal, e (b) o seu julgamento propriamente dito. Por esse motivo, "o fato de a operação haver sido autorizada sem restrições em nada prejudica o raciocínio, vez que da análise de todo o art. 54 (...) é fato certo que a apresentação é obrigatória para a análise quanto à validade ou não do ato de concentração" (fl. 452). Portanto, não há contradição interna a ser sanada.

2. Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A - Usiminas e Companhia Vale do Rio Doce - CVRD constituíram nova sociedade, a Vale-Usiminas Participações S/A - VUPSA, e, por meio desta, adquiriram o controle acionário da Companhia Paulista de Ferro-Ligas - CPFL.

Conforme o julgamento do Ato de Concentração 53/95, "em 23.12.94 a Usiminas e a CVRD celebraram contrato de investimento, compra e venda de ações e outras avenças com os controladores da CPFL" e "as adquirentes condicionaram o ato à reestruturação prévia dos passivos da empresa e à adesão plena dos credores às condições preestabelecidas, além do levantamento da decretação da falência" (fl. 80), decretada cerca de três meses antes, em 16/09/94 (fl. 79). Os aspectos gerais da operação, ainda de acordo com o relatório do CADE, são os seguintes:

19. O levantamento da falência, ocorrido em 05/04/95, foi justificado na sentença como decorrência (a) do Plano de Reestruturação da dívida elaborado pelo Banco Econômico S/A; (b) do Protocolo de Intenções da CVRD e Usiminas de encampar o controle acionário da empresa; (c) existência de liquidez, uma vez que, segundo perícia realizada, o ativo apresentava valor superior ao passivo quirografário; (d) total ausência de reclamação dos credores e (e) da inconveniência do desemprego e da cessação do fluxo tributário que a falência acarreta.

20. A operação, concluída em 22/12/95, transferiu à VUPSA o controle de 97,145% das ações ordinárias da CPFL pelo preço simbólico de R$ 1.000,00. Comprometeram-se ainda as adquirentes a aportar recursos da ordem de R$ 35 milhões, convertidos em direito de subscrição e integralização no aumento do capital da Sibra.

21. Para a CVRD o interesse no GFL liga-se à possibilidade de verticalização das suas atividades no negócio de manganês, aliado à permanência no mercado do seu principal cliente de manganês.

22. Quanto à Usiminas, a manutenção das atividades do GFL consulta seus interesses ao garantir o abastecimento de ligas às suas operações. (fl. 80)

Nesse contexto, configurado o ato entre aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica , o acórdão recorrido entendeu que o faturamento das empresas envolvidas já era motivo suficiente para a submissão da operação ao exame pelo CADE (fl. 453) - que somente ocorreu mediante a provocação dos órgãos reguladores -, nos termos da parte final do § 3º do art. 54 da Lei 8.884/94, cuja redação é a seguinte:

§ 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

Insiste o recurso em considerar desnecessário submeter a operação à aprovação do CADE eis que "a aquisição, pela VUPSA, do controle acionário da CPFL, longe de ser um 'ato de concentração', constituiu um ato de salvamento de uma empresa falida, sob a égide do Poder Judiciário" (fls. 499/500); "a convolação formal da falência em concordata foi uma condição imposta pelos adquirentes da CPFL e não uma decorrência do soerguimento econômico-financeiro próprio da empresa" (fl. 500); "claro está que a operação em tela, que ensejou dar uma destinação econômica e produtiva a ativos de uma empresa desativada, jamais poderia ser vista como um ato que podia limitar ou prejudicar a concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços" (fl. 507); a aquisição realizada sob a tutela do juízo universal da falência dispensa a comunicação ao CADE, "pois a comunicação fora feita ao Poder Judiciário, poder que é superior ao CADE e do qual o CADE é órgão auxiliar, cuja decisão supre a falta de manifestação do CADE, dispensando a comunicação a este Conselho" (fl. 502); "ainda assim, se se admitir - apenas para efeito de argumentação - que o ato estava sujeito ao controle do CADE, resta evidente que o CADE de tudo tomou conhecimento no devido tempo, pois, como estabelece o art. 155 do CPC, os atos judiciais são públicos" (fl. 503). Ocorre, todavia, que não cabe, em recurso especial, reexaminar essa matéria - que envolve juízo, não sobre a correta aplicação de lei federal, mas sobre contratos (Súmula 05/STJ) e provas (Súmula 07/STJ) -, o que inibe juízo sobre a natureza dos negócios jurídicos realizados e a indispensabilidade de sua aprovação pelo CADE. Registre-se, de qualquer modo, que, segundo se depreende dos autos, a hipótese não envolve a simples aquisição de ativos de uma empresa desativada, como afirmam as recorrentes. Nesse sentido, conforme registrado no julgamento do processo administrativo, (a) "foi inserido numa cláusula do negócio que sua eficácia dependia da aprovação pelo CADE (...) e que a empresa não estivesse em situação de falência"; (b) "o faturamento das empresas envolvidas supera a cifra de 400 milhões de reais"; (c) "sem falar no fato de que o market share da adquirida no mercado de ferro-ligas é mais de três vezes superior ao patamar legal (art. 54, § 3º, da Lei 8.884)" (fl. 91). Aliás, sobre esse aspecto, ainda em sede administrativa a Procuradoria do CADE propôs a aplicação de multa por enganosidade, nos termos do art. 26 da Lei 8.884/94, ante o fato de que "o advogado das empresas construiu a premissa de aquisição de ativos de massa falida", o que não foi o caso, com base no que "a SEAE/MF deixou de proceder à análise econômica da operação" (fl. 85), ocasionando atrasos na conclusão da instrução processual. Inobstante, tal proposta não foi acolhida, porquanto considerou-se que a informação errônea não teria ocasionado prejuízo significativo ao julgamento do órgão concorrencial (fl. 92).

3. Resta, destarte, a questão da interpretação do prazo e da multa de que trata o art. 54 da Lei 8.884/94. Reporto-me, a propósito, ao voto condutor do REsp 984.249/DF, 1ª T., Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 29/06/2009, no qual se debatia a legalidade da Resolução 15/98 do CADE, em que me manifestei quanto ao seu significado e alcance:

2. A questão central está em saber se o art. 2º da Resolução 15/98 (atual art. 98 da Resolução 45/07) do Conselho de Administrativo de Defesa Econômica (CADE), ao definir o sentido do termo inicial do prazo para notificação dos atos que impliquem ou possam envolver domínio de mercado ou restrição da concorrência, extrapolou o disposto no § 4º do art. 54 da Lei 8.884/94, que assim dispõe:

"Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...)

§ 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE" (Redação dada pela Lei nº 9.021, de 30.3.95).

O art. 2º da Resolução 15/98, que regulamentou o procedimento de notificação, estabeleceu o seguinte:

"Art. 2º. O momento da realização da operação, para os termos do cumprimento dos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alteração nas relações de concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso".

Atualmente, tal dispositivo encontra-se revogado pelo art. 98 da Resolução 45/07, nos seguintes termos:

"Art. 98 - Considerar-se-á como o momento da realização do ato, para fins de cumprimento no disposto nos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei n. 8.884/94, a data da celebração do primeiro documento vinculativo".

Conforme se percebe, são duas as formas de controle, pelo CADE, das operações de concentração de empresas: (a) a do controle preventivo, quando os atos jurídicos são apresentados antes da sua "realização"; e (b) a do controle posterior, caso em que as empresas ficam obrigadas a apresentar os atos "no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE". "Realização", aqui, tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio. É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais.

Ora, a finalidade do controle desses negócios pelo CADE é, justamente, a de prevenir possíveis efeitos negativos nesse específico plano da concorrência. Assim, é inquestionável que a Resolução 15/98 andou bem quando adotou como momento da "realização" o da eficácia jurídica do negócio de concentração, ou seja, quando considerou realizado o negócio no momento em que há celebração de um ato juridicamente vinculativo. Nisso a Resolução não produziu qualquer inovação no mundo jurídico, nem houve, nesse ponto, extrapolação de limites entre norma regulamentadora e norma regulamentada. A Resolução nada mais fez do que explicitar o autêntico sentido da Lei 8.884/94, o sentido, que, conforme enfatizado, é o mais compatível com a finalidade da lei e com as funções institucionais do CADE, que são a defesa da ordem econômica e a preservação da livre concorrência. Realmente, no momento em que duas empresas estabelecem um concerto de vontade de caráter vinculativo, é evidente que ficam criadas as condições para que os efeitos desse negócio se façam sentir imediatamente, inclusive no que se refere à limitação ou à eliminação de concorrência nas relações de mercado.

Por outro lado, é preciso considerar que o desatendimento do prazo previsto no § 4º do art. 54 da Lei 8.884/94 constitui infração administrativa de natureza formal (de mera conduta, segundo a linguagem do direito penal). Sua tipicidade e sua consumação, portanto, não guardam qualquer relação de dependência com a legitimidade ou não dos documentos apresentados, ou com a aprovação ou não, pelo CADE, do negócio de concentração neles ajustado. Trata-se de infração que se consuma com o decurso in albis do prazo legal para apresentar ao CADE a documentação representativa do negócio de concentração de empresas (§ 5º do art. 54 da Lei 8.884/94). O bem jurídico tutelado é a eficaz, mas rápida, atuação do CADE nessas relações de ordem privada. Se, por um lado, tem o CADE o poder/dever de, em nome do princípio constitucional da livre concorrência (CF, art. 170, IV), velar pela legitimidade das operações de concentração, tem, por outro lado, o dever jurídico de não protrair, nem prolongar mais do que pelo tempo necessário, sua intervenção no livre exercício da atividade econômica das empresas, o que também é um predicado explícito nas normas constitucionais (CF, art. 170, caput e parágrafo único). Aliás, não é por outra razão que a própria Lei 8.884/94 fixa prazos certos também para que o CADE ultime sua atividade de exame da documentação apresentada, sob pena de, ultrapassados tais prazos, considerar-se automaticamente aprovada a operação (art 54, §§ 6º e 7º).

4. Por tais razões, não há ilegalidade na multa aplicada em razão da apresentação do ato de concentração econômica fora do prazo fixado pelo § 4º do art. 54 da Lei 8.884/94.

5. Diante do exposto, conheço do recurso especial para negar-lhe provimento. É o voto.