Critério para fixação do ônus da sucumbência deve ser a resistência por parte do executado

Critério para fixação do ônus da sucumbência deve ser a resistência por parte do executado

Para o ministro Antonio Carlos Ferreira, do STJ, o "o critério para a fixação do ônus da sucumbência não deve ser a natureza do cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), mas sim a resistência por parte do executado". Com este entendimento, apesar de acompanhar o relator do REsp na solução do caso julgado - em que o devedor pagou sem impugnar a execução provisória -, o ministro divergiu da 4ª turma da Corte.

O REsp foi interposto por associação hospitalar do RS contra julgado que permitiu o arbitramento de honorários. Na ocasião, a 4ª turma da Corte entendeu serem incabíveis honorários advocatícios em cumprimento provisório de sentença.

• Processo relacionado: REsp 1252470 - clique aqui.

Veja abaixo a íntegra do voto do ministro Antonio Carlos Ferreira.

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Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.252.470 - RS (2009/0122994-7)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO
ADVOGADO : LUCIANA SEABRA DA ROCHA E OUTRO(S)
RECORRIDO : NEUSA CARMEN MACHADO DA SILVA
ADVOGADO : CARLA LUÍZA MACHADO PEREIRA E OUTRO(S)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: A questão em debate encontra-se bem exposta no voto do eminente Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. O mérito recursal envolve a fixação de honorários advocatícios no cumprimento provisório de sentença não impugnado (execução provisória, na dicção do art. 475-O do CPC).

Acompanho o entendimento do eminente relator no tocante ao cabimento de honorários advocatícios no cumprimento de sentença definitivo e, também, quanto à existência de situações distintas em relação ao cumprimento provisório. Do mesmo modo, adiro à conclusão do relator quanto à situação concreta dos autos, na qual, diante do início do cumprimento provisório de sentença, houve o pagamento pelo executado, sem a apresentação de impugnação. Neste caso, de fato, não há que se cogitar da condenação em honorários advocatícios.

Primeiro, porque a execução provisória "corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente" (art. 475-O, I, do CPC). Segundo porque não há como se exigir que o executado - inclusive por desconhecer a existência da execução provisória - pague espontaneamente, sob pena de se configurar preclusão lógica em relação ao seu recurso pendente de apreciação.

Cabe aduzir que a Corte Especial, exatamente em virtude deste aspecto da preclusão lógica, afastou a possibilidade da multa do art. 475-J do CPC no cumprimento de sentença provisório (REsp n. 1.059.478/RS, julgado em 15/12/2010, DJe 11/4/2011), entendimento também adotado por esta 4ª Turma no REsp 1.116.925/PR, julgado em 20/9/2011, da relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.

Contudo, divirjo apenas de parte da argumentação contida no voto, segundo a qual somente na execução definitiva há a sucumbência.

Isso porque, em tese, é possível a apresentação de impugnação ao cumprimento provisório de sentença e, posteriormente, nova apresentação de impugnação ao cumprimento definitivo de sentença.

Portanto, o critério para a fixação do ônus da sucumbência, com a devida vênia do relator, não deve ser a natureza do cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), mas sim a resistência por parte do executado.

Assim, devemos distinguir duas situações:

(i) cumprimento de sentença provisório - pois pendente de julgamento recurso sem efeito suspensivo -, se a parte devedora não impugnar e depositar o valor pleiteado: não haverá honorários, porque não há sucumbência nem causalidade, visto que a execução provisória depende da provocação do credor. Esta é a hipótese dos autos.

(ii) cumprimento de sentença provisório, se a parte devedora não realizar o pagamento ou impugnar (ou seja, se resistir em cumprir a execução), circunstância que exigirá nova atuação do advogado do exequente: deverá incidir o pagamento de honorários, seja pela causalidade (decorrente do não pagamento espontâneo, demandando novos atos do exequente), seja pela sucumbência (no caso de impugnação afastada). Portanto, neste ponto, data venia, não acompanho a argumentação do eminente relator.

Em síntese, a meu ver, o critério para fixação da verba sucumbencial não deve ser a natureza da execução (definitiva ou provisória), mas a ocorrência de um incidente causado por uma das partes (por aquele que iniciou uma execução provisória incabível ou por aquele que, indevidamente, resiste à execução provisória cabível).

Nesse sentido, precedentes deste Tribunal reconhecendo o direito a honorários advocatícios em execução provisória, antes ou depois da vigência da Lei n. 11.232/2005 (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA. ART. 475-J DO CPC. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. (...)
4. A multa prevista no art. 475-J do CPC não se aplica à execução provisória.
Precedentes.
5. São devidos honorários advocatícios em sede de cumprimento de sentença.
Precedentes.
(...)
(REsp n. 1.197.816/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/8/2011, DJe 31/8/2011).

AGRAVO REGIMENTAL - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - INVERSÃO DO JULGAMENTO NOS AUTOS PRINCIPAIS - DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO - PERDA DE OBJETO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO - EXTINÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CONDENAÇÃO DO EXEQÜENTE - CABIMENTO - RECURSO IMPROVIDO. (AgRg no AgRg no REsp n. 979.413/MG, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 5/2/2009).

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 83 - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
1.- O Colegiado estadual, ao entender pela possibilidade de imposição dos honorários advocatícios em sede de execução provisória de sentença, julgou em consonância com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça. (...) (AgRg no AREsp n. 5.733/PR, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,julgado em 28/6/2011, DJe 1º/7/2011).

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. EXTINÇÃO. JULGAMENTO SUPERVENIENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. CONDENAÇÃO DO EXEQÜENTE. ART. 588, CPC. PRECEDENTE. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 20, CPC. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. ART. 257, RISTJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARCIALMENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - Na linha de precedente deste Tribunal, "extinto o processo de execução provisória (...), a embargada deve pagar os honorários do patrono da embargante, pois foi ela quem tomou a iniciativa de promover o processo de execução provisória, que era um direito seu, mas sujeito ao risco próprio da provisoriedade".
(...)
(AgRg no REsp n. 432.204/MG, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 3/12/2002, DJ 19/12/2002, p. 370).

Por oportuno, cabe reportar à doutrina de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA (A nova execução : comentários à Lei n. 11.232/2005. Rio de Janeiro: Forense,2006). Para o ilustre jurista, no cumprimento de sentença não impugnado, de fato, não são devidos honorários:

Realmente, não se verifica ainda qualquer mora deste (executado), porquanto a interposição do recurso impede o trânsito em julgado e afasta essa conseqüência. Ademais, o pagamento da dívida implicaria ato incompatível com a vontade de recorrer, manifestada pelo executado. Se inexiste mora, não há por que, na execução provisória, responder o demandado pelos honorários de advogado do exeqüente (...).
A matéria é pouco tratada na doutrina, sendo raras as decisões a respeito.
(...)
Se, todavia, descabe a própria execução provisória (v.g., a decisão condenatória proferida no processo de conhecimento está dependente de julgamento de recurso a que se atribuiu efeito suspensivo), o exeqüente deve responder pelos honorários da parte adversária. (op. cit., p. 196/197).

Ora, se devidos honorários em favor do executado quando impertinente a execução provisória, por força da isonomia, é certo que também são devidos em favor do exeqüente, quando indevida a resistência.

Em tais condições, ACOMPANHO O RELATOR em relação ao não pagamento de honorários, no caso dos autos. CONTUDO, com a devida vênia, DIVIRJO do entendimento sobre a impossibilidade de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença provisório (execução provisória), os quais penso devidos se houver resistência por parte do executado.

É como voto.

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