Sérgio Avelleda recorre de decisão que o afastou da presidência do Metrô de SP

Após decisão da magistrada, o Estado de SP pediu ao TJ/SP a suspensão da decisão da juíza Simone Casoretti. O Tribunal bandeirante entendeu que "a suspensão do contrato importaria em grave dano à ordem administrativa, à saúde e à economia públicas". No entanto, manteve o afastamento de Avelleda (clique aqui).

Agora, a defesa de Avelleda também recorre contra a liminar. Veja abaixo a íntegra da peça inicial do agravo, que leva ao final a assinatura do advogado Celso Mori.

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AGRAVANTE: Sérgio Henrique Passos Avelleda
AGRAVADO: Ministério Público do Estado de São Paulo

R A Z Õ E S D E A G R A V O COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

Egrégio Tribunal,
Douto Julgador,
Colenda Câmara:

I. A DECISÃO AGRAVADA

1. Interpõe-se este Agravo de Instrumento contra o r. despacho inicial que, acolhendo liminarmente o pedido do Ministério Público em ação civil de improbidade administrativa, determinou "o imediato afastamento do réu Sérgio Henrique Passos Avelleda [ora Agravante] de suas funções como Presidente da Companhia do Metrôpolitano de São Paulo até final julgamento da presente" (doc. nº 2).

2. A r. decisão agravada determina a intimação do "Secretário de Estado dos Transportes de São Paulo para cumprir a ordem [de afastamento do ora Agravante da Presidência do Metrô], sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais)" (doc. nº 2).

3. A r. decisão agravada impõe à Companhia do Metropolitano de São Paulo ("Metrô") "a suspensão imediata da execução dos contratos e aditamentos do edital 41428212", relativo à licitação promovida para a construção de oito lotes da Linha 5 do Metrô.

4. Em síntese dos fatos relevantes, a r. decisão agravada, proferida em ação civil tendo por objeto suposto ato de improbidade administrativa, entendeu que o Agravante, presidente do Metrô, deve ser afastado da Presidência da companhia porque supostamente teria determinado a assinatura dos contratos administrativos decorrentes da licitação realizada conforme o edital 414.28212, para a construção de oito lotes da Linha 5 do Metrô.

5. Por insuficiente compreensão dos fatos, induzido em erro pela maliciosa redação da petição inicial, o r. despacho agravado ora afirma que o Agravante deveria ser punido por supostamente haver convalidado a licitação (o que o Agravante não fez, pois sequer trabalhava no Metrô à época) e determinado a assinatura dos contratos com as licitantes declaradas vencedoras do certame (idem):

"Além disso, o réu Sérgio Henrique Passos Avelleda, mesmo tendo ciência do conluio entre as empresas e consórcios vencedores, convalidou a licitação e determinou a assinatura dos contratos." (doc. 2)

6. Ora afirma o r. despacho agravado que o Agravante deveria ser punido por não haver invalidado a licitação e não haver suspendido a assinatura dos contratos administrativos dela decorrentes. Confira-se:

"a omissão do réu, Sérgio Avelleda que deveria ter determinado a invalidação do certame. Assim, diante dos documentos que acompanham a inicial, verifico defiro as medidas liminares para o imediato afastamento do Sr. Sérgio Henrique Passos Avelleda de suas funções, em face de suas omissões dolosas, pois deixou de invalidar a licitação e/ou suspender as assinaturas dos contratos."

7. Após se referir à suspeita da existência de "conchavo" (sic) entre os licitantes, a r. decisão agravada sustenta que o Agravante teria cometido ato de improbidade por não anular a licitação, com base nessa suspeita:

"a possível existência de "conchavo" entre os licitantes, a partilha da obra pelas empresas e consórcios vencedores, por si só, já justifica a anulação de todo o certame e, agora dos contratos, visto que não se trata de dar maior celeridade na construção de transporte coletivo de passageiros, mas sim de efetivamente aplicar o dinheiro público em prol da coletividade, sem abusos, sem falcatruas, sem aumentar, cada vez mais, o desgosto do povo brasileiro com seus administradores." (o original não está negritado)

8. Para acolher o pedido inicial de imediato afastamento do Agravante da presidência do Metrô, antes mesmo de ser citado ou ouvido em juízo, a r. decisão entende que é preciso afastar o administrador do cargo, logo no início do processo, para que o Poder Judiciário não pareça à opinião publica conivente com administradores acusados de irregularidades:

"E, como apontado na inicial, a sua permanência no cargo, neste atual momento, apenas iria demonstrar a conivência do Poder Judiciário com as ilegalidades praticadas por administradores que não respeitam as leis, a moral e os demais princípios que devem nortear a atuação de todo o agente público, visto que poderá, no mínimo, destruir provas, ou mesmo continuar beneficiando as empresas fraudadoras que, todos sabem mediante divulgação na imprensa, a maioria também está envolvida em outras fraudes em licitações das quais participaram." (doc. nº 3)

II. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

9. O afastamento do Agravante foi decretado inaudita altera pars, com violação da garantida constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), com violação do art. 17, §7º e § 8º, da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92) que expressamente determina a oportunidade de manifestação ao acusado antes mesmo de a inicial ser recebida, e violação do artigo 20 da mesma lei, que apenas permite a perda de função após o transito em julgado da decisão, e o afastamento em casos excepcionais de comprovado boicote à instrução probatória.

10. Dentre os valores fundamentais garantidos pela Constituição está o do devido processo legal, assecuratório não apenas do direito de defesa como da própria dignidade pessoal, e da certeza de não ser tratado como culpado antes de ter a oportunidade de sequer exercer o direito constitucional de petição.

11. A sanção aplicada ao Agravante, sob o pretexto de prevenir eventuais futuros danos à instrução processual, constitui arbitrariedade incompatível com o sistema legal. No caso específico da ação de improbidade, ao definir o que seja processo legal o legislador cuidou de ser prudente e explícito. A petição inicial não pode sequer ser recebida antes de ao acusado se dar a oportunidade de manifestação. Diz o § 7º do art. 17 da Lei de Improbidade:

"§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias."

12. Portanto, ao despachar a petição inicial com o decreto de afastamento liminar do Agravante, a MM. Juíza descumpriu texto expresso de lei. Deixou de colher manifestação do acusado. No caso a gravidade desse atropelo da ordem jurídica é maior, porquanto se trata de petição inicial inepta, que certamente não será recebida quando o Juízo recorrido exercitar a jurisdição prevista no § 8º do mesmo artigo 17:

"Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
(...)
§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita."

13. Ainda que a petição inicial viesse a ser recebida, após a imprescindível oportunidade de manifestação do acusado, o afastamento se teria que fundamentar em indicações específicas de atos concretos e comprovados do acusado que demonstrassem estar ele efetivamente prejudicando a instrução processual.

14. Nesse processo especial de improbidade o legislador não previu o afastamento do cargo como medida preventiva, de suposta prudência, inaudita altera pars. Diz a Lei de Improbidade:

"Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual."

15. Portanto, a regra geral é explícita, clara e insofismável: a perda da função pública só se efetiva com o transito em julgado da sentença condenatória. Essa a norma mais abrangente, indicativa e garantidora da preservação da estabilidade da administração, da própria presunção de dignidade da função pública e da presunção de inocência do administrador acusado.

16. A aplicação da exceção do parágrafo único só sé pode fazer com respeito às garantias asseguradas no caput do artigo, quanto à estabilidade administrativa e quanto à presunção de inocência. Só a comprovada necessidade de garantir a instrução processual poderia justificar o afastamento do Agravante.

17. A primeira e mais óbvia observação é a de que nenhum dos fundamentos invocados no despacho agravado se coaduna à disposição legal. Nem a intenção de agradar a opinião pública, nem de evitar parecer ser conivente, ou o propósito de não aumentar, cada vez mais, o desgosto do povo brasileiro com seus administradores, constituem previsões legais de afastamento do administrador público.

18. A segunda observação, ainda mais forte, é a de que se trata de acusação de cartel. Leiam-se a petição inicial e o próprio r. despacho. As empresas licitantes se teriam conluiado para distribuir entre si a preços inflacionados os lotes da licitação.

19. Em eventual cartel, se tiver ocorrido, o Metrô terá sido vítima da atuação concertada das construtoras. Ora, se a acusação é de cartel, as provas que deverão compor a instrução probatória deverão estar, se existirem, fora dos armários, escrivaninhas e gabinetes do Metrô. A instrução probatória certamente não irá focar a busca de provas nas instalações da vítima.

20. Assim, não se vê como o exercício das funções de presidente do Metrô pelo Agravante pudesse prejudicar a instrução processual, único fundamento previsto em lei para o afastamento, ignorado pela r. decisão agravada.

21. Mais grave do que isso é o fato de que nem a inicial alegou, nem a r. decisão agravada menciona qualquer indício, sinal, presunção ou a mais remota indicação de ato que o Agravante esteja praticando ou possa praticar para prejudicar a instrução processual. Instrução processual que só se iniciará, repita-se, se a petição inicial ultrapassar a fase do §7º do art. 17 de Lei de Improbidade.

22. A r. decisão agravada, em total desvio da legalidade e verdadeira audácia de imaginação, diz que o Agravante, se continuar no cargo, "poderá, no mínimo, destruir provas, ou mesmo continuar beneficiando as empresas fraudadoras que, todos sabem mediante divulgação na imprensa, a maioria também está envolvida em outras fraudes em licitações das quais participaram."

23. Egrégio Tribunal. Nas coisas da Justiça, até para argumentar com o absurdo é preciso um certo pudor. Quanto à destruição de provas, já se disse que é inimaginável que existam, dentro das instalações do Metrô, provas do alegado cartel.

24. Mas, o que é mais estarrecedor é o despacho presumir que o Agravante iria "continuar beneficiando as empresas fraudadoras". Ora, o que se sabe, até agora, é que o Agravante é acusado pelo Ministério Público de não ter anulado contratos assinados pelo Metrô em gestão anterior à sua, e que estariam viciados por alegado cartel que teria prejudicado a licitação ocorrida na gestão anterior. Tudo isso é matéria a ser provada na ação que ainda não começou. Ação na qual se deverá, se for recebida a petição inicial, discutir se a não anulação da licitação e dos contratos decorreu de julgamento de prudência e respeito à lei (art. 49 da Lei de Licitações) ou de ato de improbidade.

25. A MM. Juíza, ao dizer que já tem a certeza de que o Agravante beneficiou empresas fraudadoras e teme que continue a beneficiá-las, confessa que já prejulgou a causa. E prejulgou não com base nos fatos de que tenha conhecimento processual, neste processo ou nos processos a que se dedica como MM. Juíza da Fazenda Pública. Prejulgou porque "todos sabem mediante divulgação na imprensa, (que) a maioria (das empresas) também está envolvida em outras fraudes em licitações das quais participaram".

26. É estarrecedor imaginar que Sua Excelência julga com base no que se divulga pela imprensa e não com base na prova dos autos. Julga, aliás, antes de ouvir o acusado!

27. Para ser mantido no cargo, a se seguir a diretriz desse r. despacho, o Agravante teria que romper as relações contratuais do Metrô com todas as empresas em relação às quais a imprensa diga que estão envolvidas em fraudes em outras licitações de que participaram.

28. Menciona-se este paradoxo, que está escrito na decisão agravada, não para atacar ou constranger Sua Excelência, que certamente, como todo o povo brasileiro, e o próprio Agravante, está ansiosa pela elevação dos padrões éticos da gestão pública. Mas, para ressaltar que nas coisas do Judiciário todo jurisdicionado, especialmente o acusado, espera ver a separação entre o joio e o trigo, feita por argumentos e regras jurídicas.

29. O pior ataque que se pode fazer ao principio da moralidade, previsto na Constituição e na consciência da cidadania, é considerar todo acusado ímprobo e imoral por presunção. Quando se nivela a moralidade por baixo, aceitando o argumento de que todo mundo é imoral até prova em contrário, cria-se uma zona de conforto para os verdadeiramente imorais, que se consideram iguais a todo mundo. Quem realmente acredita na moralidade como regra e condição de cidadania, terá necessariamente que ver a imoralidade como exceção a ser provada.

30. Notem, Excelências, o destino que a MM. Juíza traça para si mesma. A r. decisão agravada está dizendo que ao participar de julgamento colegiado e da conclusão de que não deveria anular os contratos que encontrou assinados, porque não se encontrara prova da efetiva ocorrência de eventual cartel, o Agravante teria cometido ato de improbidade, beneficiando empresas fraudadoras.

31. Imagina-se que também neste processo judicial poderá ocorrer a comprovação do cartel, hipótese em que Sua Excelência corretamente anulará os contratos. Mas, também poderá ocorrer a hipótese de não ficar comprovada a existência de cartel. Nessa hipótese Sua Excelência já se declara psicologicamente constrangida de manter a validade dos contratos e "beneficiar as empresas fraudadoras". Portanto, já anuncia que terá necessariamente que reconhecer a existência do cartel e terá que declarar que o Agravante também deveria ter reconhecido a existência do cartel e que só não o fez para beneficiar empresas fraudadoras.

32. O afastamento do Agravante das suas funções de presidente do Metrô é ato da maior gravidade, que só se poderia decretar em caso de inegável necessidade e estrita legalidade. No caso, o afastamento é desnecessário e ilegal. Ademais, constitui aplicação legalmente inadmissível de penalidade antecipada de condenação, antes mesmo de o acusado ser ouvido.

33. A penalidade causa prejuízos irreparáveis ao Metrô e à Administração Pública, além de causar danos morais absolutamente injustos ao Agravante, socialmente execrado antes mesmo de poder exercer o mais elementar direito de defesa, que é o direito de ser ouvido.

34. Porém, seguindo a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, o afastamento cautelar do agente público do cargo se justifica apenas em hipóteses excepcionais, nas quais haja comprovação de que seu comportamento representaria "efetiva ameaça à instrução do processo":

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92.
1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. (...)
2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência.
3. Recurso especial de fls. 538-548 parcialmente conhecido, e, nesta parte, provido. Recurso Especial de fls. 445-474 provido" (RESP 993.065-ES - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - DJU 12.3.2008)

35. O voto proferido pelo Min. Teori Zavascki ressalta que, na hipótese enfrentada no acórdão, não havia "qualquer afirmação ou evidência de que o exercício do cargo tenha sido ou possa ser fator influente para prejudicar a instrução probatória", sendo injustificável, portanto, "a (drástica) medida de afastamento":

"Como se vê, não há qualquer afirmação ou evidência de que o exercício do cargo tenha sido ou possa ser fator influente para prejudicar a instrução probatória. Em outras palavras, o que se diz é que os recorrentes poderiam interferir na instrução processual em decorrência das prerrogativas inerentes ao cargo público exercido, mas não há sequer indícios de que tenha ocorrido tal interferência, e que, portanto, o afastamento da titular é condição indispensável para que haja a cessação desse ato danoso à instrução do processo. Ora, sem essa demonstração, o afastamento do cargo não se justifica. Pelo contrário, ele assumiria a natureza de penalidade antecipada (contrária ao que dispõe o art. 20, caput) e não de medida de proteção à prova. Tampouco o fato de os recorrentes responderem a outras 13 ações de improbidade administrativa, nas quais não há notícia de trânsito em julgado de sentença condenatória, faz concluir que a permanência no cargo ocupado pelos recorrentes é de molde a influenciar, com prejuízo à verdade real, a instrução probatória. Tem-se, assim, que não há justificativa para a adoção da (drástica) medida de afastamento dos cargos de prefeito e de vereador (...)"".

36. Em linha com o precedente acima, o mesmo E. Superior Tribunal de Justiça proferiu acórdão no qual se frisou que "para configuração da indispensabilidade da medida é necessário que o resultado a que visa não possa ser obtido por outros meios que não comprometam o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, o exercício do cargo":

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92.
1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva.
2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência.
3. Para configuração da indispensabilidade da medida é necessário que o resultado a que visa não possa ser obtido por outros meios que não comprometam o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, o exercício do cargo. Assim, não é cabível a medida cautelar de suspensão se destinada a evitar que o agente promova a alteração de local a ser periciado, pois tal perigo pode ser contornado por simples medida cautelar de produção antecipada de prova pericial, nos exatos termos dos arts. 849 a 851 do CPC, meio muito mais eficiente que a medida drástica postulada" (REsp nº 550135/MG - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - Primeira Turma - DJU 8.3.2004).

37. De acordo com o saudoso HELY LOPES MEIRELLES, por envolver a aplicação de "medida violenta", o parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/92 "merece interpretação estrita a cuidadosa, para que não se transforme em forma abusiva de combate político ou de vingança pessoal":

"Por fim, o parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/92, inserido entre as 'disposições penais', admite o afastamento preventivo do cargo do agente público acusado, que pode ser determinado pela autoridade judicial ou administrativa. Por constar da parte penal da lei, é discutível se o referido dispositivo se aplicaria às ações civis de improbidade. De qualquer modo, o pressuposto de tal afastamento é a sua necessidade para a melhor instrução processual. O afastamento visa impedir o acusado de destruir provas, obstruir o acesso a elas ou coagir testemunhas (...)
Trata-se de medida violenta, que afasta o agente público antes de ele ter sido definitivamente julgado, e, portanto, merece interpretação estrita e cuidadosa, para que não se transforme em forma abusiva de combate político ou de vingança pessoal e não viole as garantias do devido processo legal e da presunção de inocência de todos quantos venham a ser acusados da prática de atos de improbidade. (...)
O uso da Lei de Improbidade Administrativa não pode transformar os acusados em automaticamente culpados, antes de devidamente processados e condenados. Os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal e, especialmente, o da presunção de inocência devem ser respeitados e são essenciais à preservação do regime democrático" (in 'Mandado de Segurança, Ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental' - Editora Malheiros - 29ª Edição. atualização de Arnoldo Wald e de Gilmar Ferreira Mendes - págs. 234/235.

38. Constitui lamentável lesão à ordem jurídica aplicar prematura penalidade dessa relevância e repercussão apenas para não parecer à opinião publica que o Poder Judiciário estaria conivente com irregularidades administrativas ou lesão aos cofres públicos.

39. O periculum in mora, representado pelos danos profundos, graves e continuados que estariam sofrendo o Agravante, nos seus direitos de dignidade e de defesa, a administração do Metrô na sua continuidade, e a própria Administração Pública na sua estabilidade, justificam que se suspendam imediatamente os efeitos da decisão ora Agravada, até que este Agravo seja devidamente processado e julgado pela Câmara competente desse Egrégio Tribunal.

III. DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

40. Cumpre ao Agravante informar que tramita perante a Presidência desse E. Tribunal o pedido de suspensão de segurança nº 0289005-69.2011.8.26.0000, ajuizado pelo Estado de São Paulo em 21.11.2011. Na última segunda-feira, o pedido de suspensão da r. decisão agravada foi deferido em parte, no tocante à execução dos contratos administrativos tendo por objeto a execução das obras da Linha 5 do Metrô, nos seguintes termos (doc. nº 5):

"Efetivamente, a manutenção da liminar, no que toca à suspensão da execução do contrato, importará em grave dano à ordem administrativa, quanto ao regular andamento da licitação de obras públicas, à saúde e economia públicas."

41. Em ponderada e judiciosa decisão, o Ilustre Presidente do Tribunal de Justiça reconhece que as circunstâncias não justificam a suspensão dos contratos. Com todas as vênias, essa decisão dá um grande conforto moral ao Agravante, que como membro da Diretoria do Metro participou da decisão administrativa no mesmo sentido, quando se entendeu que não era o caso de anular os contratos que estavam em vigor.

42. O pedido de segurança também havia pleiteado a suspensão da decisão no que tange ao afastamento do Agravante. A ilustre Presidência do TJSP entendeu, entretanto, que o pedido de recondução ao cargo de presidente do Metro não teria o caráter de matéria de ordem pública contemplado na legislação especial que fundamenta a suspensão de segurança. Com isso, entendeu-se que descaberia suspender os efeitos da r. ordem liminar em relação ao Agravante em sede de pedido de suspensão de segurança.

IV. DAS RAZÕES PARA REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA

A) SÍNTESE

43. A r. decisão agravada, assim posta, não se sustenta. Neste Agravo se irá demonstrar que a MM. Juíza incorreu em erros de fato e erros de direito. Ademais, violou regras fundamentais de processo. Ficará demonstrado neste agravo que:

a) O Agravante, ao contrário do que afirma o r. despacho agravado, nunca "determinou a assinatura dos contratos", inquinados de lesivos, nem se omitiu em "suspender a assinatura dos contratos". Quando o Agravante assumiu a presidência do Metrô, em 12 de janeiro de 2011, data que a petição inicial e o r. despacho agravado admitem, a licitação já estava encerrada desde 24 de setembro de 2010, e os contratos já estavam assinados desde 22 de outubro de 2010.

b) O que a confusa e inepta petição inicial sustenta, e o r. despacho agravado parece que não chegou a compreender, é que o Agravante deveria ter anulado a licitação já concluída e anulado os contratos já assinados, em face da suspeita de cartel, denunciada por reportagem jornalística. A própria decisão agravada ser refere "a possível existência de 'conchavo' entre os licitantes".

c) A r. decisão recorrida não se deu conta de que, para anular a licitação já encerrada e, consequentemente, os contratos que já estavam assinados, o Agravante estava vinculado a requisitos legais explícitos, previstos no artigo 49 da Lei 8666/93 :

"Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado."

d) Portanto, o administrador só pode anular a licitação e os contratos dela decorrentes por fato devidamente comprovado. Não basta a suspeita, por mais forte que seja. E deve fazê-lo mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. No caso, a Comissão nomeada para apurar os fatos não logrou comprovar a existência de cartel entre os licitantes e tanto a conclusão dessa Comissão quanto o parecer da assessoria jurídica do Metrô foram no sentido de inexistirem fundamentos jurídicos para a anulação da licitação.

e) Pelos estatutos do Metrôo Agravante, que é o único réu pessoa física nesta ação de improbidade, não tem competência nem para fazer nem para desfazer contratos, nem para validar ou anular licitações sozinho. A saudável estrutura administrativa do Metrô prevê que os contratos, distratos e atos de responsabilidade acima de determinado valor sejam sempre praticados de forma colegiada. Assim rege o art.18 III, "b" do Estatuto Social da Companhia do Metropolitano de São Paulo:

"Além das atribuições definidas em lei, compete à diretoria colegiada: autorizar, observados limites e diretrizes fixadas pela lei e pelo conselho de administração: celebração de quaisquer negócios jurídicos envolvendo aquisição, alienação ou oneração de ativos, bem como assunção de obrigações em geral, quando, em qualquer caso, o valor da transação ultrapassar R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais)"

f) O Agravante não tem poder discricionário, nem individual nem coletivo. Legalmente limitado à pratica de atos vinculados de administração e em face da letra expressa do citado art.49, o Agravante jamais poderia ter feito o que advoga a petição inicial: anulado a licitação que já encontrou encerrada ao assumir suas funções, anular os contratos já assinados pela administração anterior e organizar outra licitação de forma que o vencedor dos lotes 2, 4, 5, 6 e 8 fosse o consórcio Construcap-Constran, que estava legalmente impedido de participar da licitação desses lotes, e ofereceu preços que o próprio Ministério Público reconhece na petição inicial que não mereceriam credibilidade.

g) O afastamento do Agravante das funções de presidente do Metrô simplesmente para não parecer à opinião pública que o Poder Judiciário fosse conivente com ilegalidades administrativas ou lesões ao erário é violência à lei, às garantias constitucionais e amesquinha o Poder Judiciário. Não há fundamento legal para esse afastamento.

h) Não há nenhuma indicação de ato ou fato que o presidente do Metrô pudesse praticar de forma a prejudicar a instrução do processo que tem trâmite no próprio Judiciário, e não em qualquer repartição do Metrô. Os documentos do Metrô são catalogados e registrados por metodologia que impede sofram qualquer prejuízo.

i) Ademais, demonstra ingenuidade e desconhecimento da vida real a decisão que insinue existirem nos arquivos do Metrô documentos supostamente comprobatórios de um suposto cartel que teria sido organizado entre as empresas construtoras, e que o presidente do Metrô tivesse conhecimento desses documentos e pretendesse destruí-los. Se é verdade que as empresas construtoras organizaram cartel, o que ainda não foi provado, parece evidente que jamais terão mandado documentos comprobatórios do cartel para os arquivos do Metrô.

j) Não há fumus boni juris nos argumentos que invocam a necessidade de afastamento do Agravante de suas funções de presidente do Metrô.

k) O Agravante, embora a inicial seja confusa, estaria sendo afastado da presidência do Metrô por não haver anulado a licitação, que já encontrou concluída, e os contratos que já encontrou assinados, e que a decisão agravada presume sejam frutos de cartel. Esse cartel, segundo a petição inicial, teria sido possível em razão de as regras da licitação não permitirem que o mesmo licitante concorra a mais de um lote. Não foi o Agravante quem criou essas regras, e as mesmas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas, pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário antes mesmo de o Agravante tomar posse na presidência do Metrô.

44. Não cabem dentro dos objetivos processuais deste Agravo todos os argumentos pelos quais se pode demonstrar, e se demonstrará, que a tentativa de desmoralizar o presidente do Metrô em ação de improbidade totalmente descabida é um absurdo jurídico e moral.

B) AGRAVANTE NÃO PARTICIPOU NEM DA LICITAÇÃO NEM DA ASSINATURA DOS CONTRATOS

45. A petição inicial inverte a cronologia dos fatos e faz afirmações maliciosas para induzir a crença de que a denuncia jornalística tivesse ocorrido após a divulgação do resultado da licitação e antes da assinatura dos contratos, o que absolutamente não é verdade. O resultado da licitação foi anunciado em 24 de setembro de 2010, os contratos foram assinados em 20 de outubro de 2010 e a denúncia jornalística foi feita na edição da Folha de São Paulo do dia 26 de outubro de 2010.

46. Mas, nada disso diz respeito à responsabilidade pessoal do Agravante. A petição inicia lprocura fazer crer que o Agravante tenha determinado a assinatura dos contratos. Este só tomou posse na presidência do Metrô em 12 de janeiro de 2011, quando a licitação já se havia encerrado e os contratos já estavam assinados. Não se pode, portanto, nem discutir eventual participação do Agravante nos atos da licitação ou da assinatura dos contratos. A r. decisão agravada, induzida em erro pela petição inicial e sem ouvir o Agravante, incidiu em erro grave quanto à cronologia dos fatos.

47. Não pode o Agravante ser sequer acusado de improbidade administrativa relativamente a atos dos quais não participou e nos quais não teria a menor possibilidade cronológica de ter participado.

C) AGRAVANTE NÃO PODERIA ANULAR A LICITAÇÃO NEM OS CONTRATOS SEM QUE O CARTEL ESTIVESSE DEVIDAMENTE COMPROVADO

48. O que a petição inicial não diz claramente e a r. decisão agravada aparentemente não entendeu é que toda a ira do Ministério Público contra o Agravante se deve ao fato de o Agravante, na qualidade de presidente da diretoria do Metrô, haver recebido uma recomendação do Ministério Público para anular a licitação e o Metrô, por decisão de sua diretoria colegiada, não ter acatado essa recomendação. Com isso e data venia em uma visão distorcida do que seja uma recomendação, o Ministério Público se sentiu desafiado pelo Agravante.

49. Na verdade, ocorreu que em 30 de agosto de 2011 o Ministério Público remeteu ao Agravante uma recomendação informando que a notícia jornalística sugeria a existência de um cartel entre os licitantes. Ademais a recomendação dizia que o Ministério Público não via com bons olhos o critério definido pelas gestões do Metrô anteriores ao Agravante, pelo qual cada licitante só poderia concorrer a um lote da licitação. E acrescentava que também chamara a atenção do Ministério Público o fato de que todas as propostas teriam valores superiores aos preços de referência definidos pelo Metrô.

50. Com base nessas considerações, o Ministério Público recomendava a anulação da licitação e dos contratos, tudo sob pena de serem propostas as medidas judiciais cabíveis (doc. nº 6). Literalmente, nos trechos pertinentes, a recomendação dizia o seguinte:

"RECOMENDAÇÃO - INQUÉRITO CIVIL Nº 1.120/2010
(...)
CONSIDERANDO que o Ministério Público recebeu representação deduzida pelo Secretário da Casa Civil do Governo do Estado de São Paulo, Luiz Antonio Marrey, relatando que o jornal Folha de S. Paulo, publicou em sua edição de 26 de outubro de 2010, fl. 7 do caderno especial, o resultado da licitação que objetivava a execução das obras civis (...) por preço superior a R$ 4.000.000,00 (quatro bilhões de reais)
(...)
CONSIDERANDO que o documento original elaborado pelo repórter do jornal Folha de São Paulo foi objeto de análise pelo Perito Prof. Edmundo Braun, constatando-se sua total veracidade;
CONSIDERANDO que, conforme o referido documento, houve coincidência entre os nomes apontados e aqueles oficialmente divulgados, o que sugere a formação de cartel
(...)
CONSIDERANDO que no Edital da licitação foram estabelecidos cláusulas que induziram a divisão de lotes entre as várias empresas e consórcios, especialmente a previsão de que cada licitante poderia vencer, no máximo, apenas um lote, bem como considerando que os preços apresentados nas propostas eram todos superiores ao levantamento feito pelo METRÔ.
(...)
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, sem prejuízo de outras providências (...) expede RECOMENDAÇÃO ao ILUSTRÍSSIMO SENHOR SÉRGIO HENRIQUE PASSOS AVELLEDA, PRESIDENTE DO METRÔ - COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO, para que:
1) Adote em 30 dias todas [sic] providências legais necessárias para a anulação ou declaração de nulidade do procedimento licitatório Concorrência nº 41428212 (METRÔ) e dos contratos dele decorrentes, por vício de legalidade;
2) Remeta à 8ª Promotoria do Patrimônio Público de [sic] da Capital do Estado, no mesmo prazo, informações circunstanciadas sobre as providências adotadas, sob pena de serem tomadas as medidas judiciais cabíveis".

51. Analisada à época essa recomendação com a devida atenção e com o respeito que merece a nobilíssima instituição do Ministério Público, constatou-se que, tanto quanto a Comissão de Investigação e a diretoria do Metrô, o Ministério Público também não tinha, até aquela data, nenhuma certeza da existência efetiva de cartel. Notem Vossas Excelências que a recomendação diz que a notícia jornalística sugere a existência de cartel.

52. O que se verificou foi que o Ministério Público havia, logo após a notícia jornalística e já em 3 de novembro de 2010, determinado a abertura de inquérito civil para investigar se acontecera, ou não, o alegado cartel. Aberto o Inquérito Civil n.º 1120/10 e decorrido quase um ano de seu andamento, a referida recomendação informava que o Ministério Público, com todo o seu poder de investigação, não lograra apurar nenhuma outra evidência da existência do cartel, além da notícia jornalística que fora o ponto de partida da preocupação e investigação do Governo, do Metrô, e do Ministério Público. Estava o Ministério Público, tanto quanto o Metrô, ante um indício que sugeria a existência de cartel, mas que por si só, como se verá adiante, não era prova de sua existência.

53. Não se deve deixar de destacar que além das investigações conduzidas no Inquérito Civil nº. 1120/10, o Ministério Público, pela Portaria PJPP-CAP nº 1120/2010, determinara que se fizessem investigações paralelas, conduzidas pelo GEDEC - Grupo de Atuação Especial de Repressão à Formação de Cartel, órgão do próprio Ministério Público (doc. nº 7). Como a recomendação enviada ao Metrô silenciava a respeito de possíveis resultados das investigações do GEDEC, e este nada havia compartilhado com o Metrô nos termos do art. 9º, II, do Ato Normativo nº 558/2008 da PGJ, ficou evidente que também esse órgão do Ministério Público não lograra constituir prova efetiva do alegado cartel.

54. É de se recordar que após meses de investigação, a Comissão concluira não ser possível afirmar, ou negar, a existência do cartel (doc. nº8). E com base nessa conclusão, a assessoria jurídica do Metrô havia concluído por não se haver preenchido requisito de fato devidamente comprovado, a que alude o art. 49 da Lei 8666/93 para a anulação da licitação já encerrada e dos contratos já assinados. Com fundamento nesses pareceres a diretoria do Metrô, em decisão colegiada, havia decido não anular unilateralmente os contratos assinados pela gestão anterior. Todas essas etapas e decisão haviam sido publicadas no Diário Oficial e comunicadas por ofício ao Ministério Público, em maio de 2010.

55. Portanto, vindo a recomendação do Ministério Público para a anulação dos contratos quatro meses depois da decisão colegiada do Metrô pela inexistência de fundamentos comprovados para anular, era de se examinar a possibilidade jurídica de o Metrô reconsiderar a sua decisão anterior.

56. Tinha o Metrô, então, plena consciência de que, nos termos da lei (art. 49 da Lei de Licitações) lhe faltava o fato devidamente comprovado que justificasse administrativa e unilateralmente a anulação da licitação encerrada e dos contratos bilaterais assinados em gestão anterior. E, o próprio teor da recomendação, afirmava que tudo de que o Ministério Público dispunha até então era a notícia jornalística. A anulação sem fundamento sujeitaria o Metrô, alem dos notórios prejuízos da paralisação das obras, a vultosas indenizações caso o Judiciário viesse a considerar as anulações infundadas.

57. Isso tudo levou o Metrô, em decisão colegiada, a decidir que essa recomendação não trazia nenhum fato novo e não reunia fundamentos para que o Metrô superasse a exigência legal de fato devidamente comprovado.

58. A ação de improbidade agora proposta pretenderá defender a tese de que, considerado o teor da notícia jornalística e a credibilidade do jornal que a publicou, nada mais seria necessário para concluir que efetivamente existiu o cartel e anular os contratos. Não é essa, entretanto, a lógica dos fatos incontroversos.

59. O Governo do Estado, ao se inteirar da notícia jornalística e ouvidos os órgãos competentes, representou ao Ministério Público para a investigação do possível cartel. O Ministério Público, ciente da notícia jornalística, determinou abertura de Inquérito Civil e investigação aprofundada pelo GEDEC.

60. Data venia, a simples determinação dessas providências evidencia que o Ministério Público também não julgou a notícia jornalística como prova suficiente e definitiva da existência de cartel. Se essa tivesse sido a conclusão inicial, a abertura de inquérito e a determinação de investigação pelo GEDEC seriam providencias ociosas e inúteis. O Ministério Público, que não está vinculado às conclusões do Metrô, poderia ele próprio, antes e independentemente de qualquer conclusão do Metrô, haver imediatamente ajuizado ação civil pública para a anulação dos contratos e até feito a denuncia criminal a que se refere o art. 90 da Lei de Licitações.

61. Se não fez nada disso não foi certamente por omissão. Foi por entender que a notícia jornalística, embora seja um indício, não é prova suficiente da existência de cartel.

62. Não pode o Ministério Público acusar o Agravante de improbidade por haver este participado de julgamento colegiado em que o Metrô entendeu não haver, pelo menos até àquele momento, fato devidamente comprovado que justificasse anular, unilateralmente, contratos de quatro bilhões de reais.

63. Toda investigação, para ser séria, e atender aos princípios da impessoalidade e da própria moralidade, deve pressupor a possibilidade de diferentes resultados. Pode resultar na comprovação positiva do objeto investigado, e pode resultar na não comprovação desse objeto, seja na negativa completa, seja a simples ausência de provas. Uma investigação que já se iniciasse com a certeza de que só se aceitaria um resultado, que indiretamente favoreceria empresas perdedoras da licitação, não atenderia aos princípios da impessoalidade, nem da moralidade.

64. A segunda ponderação da recomendação do Ministério Público, no sentido de se anular a licitação por objeção ao critério de cada licitante só poder adjudicar um lote, também não pôde ser acolhida pelo colegiado da diretoria do Metrô porque (i) contrariava parecer anterior do próprio Ministério Público; (ii) contrariava decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo; e (iii) contrariava decisão do Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública, alem de fugir à competência da diretoria então em exercício anular critério licitatório de licitação já encerrada.

65. Confira-se a manifestação do Ministério Público no Mandado de Segurança n.º 0034916-52.2010.8.26.0053 (doc. nº 12) impetrado contra o antecessor do Agravante, pela Construcap, empresa que no entender do Ministério Público na petição inicial desta ação de improbidade deveria ter sido a vencedora em 6 dos 8 lotes licitados. Naquele Mandado de Segurança, o representante do Ministério Público, certamente conhecedor do direito administrativo, se pronunciou contra a participação da Construcap, que já fora vencedora do lote 1, na licitação dos demais lotes. Confira-se aquela ponderada e lúcida manifestação:

"Na hipótese dos autos, a autoridade apontada como coatora informou que a impetrante participou e sagrou-se vencedora na disputa pelo lote nº 1 - regida pelas regras estabelecidas na pré-qualificação.

Agora, pretende participar da disputa por outros lotes decorrentes daquela mesma pré-qualificação que estabeleceu como regra a vedação de participação na seleção para execução dos demais lotes daqueles que fossem escolhidos para um dos lotes em processo de licitação.

Sua impugnação a esta regra não se mostra procedente, pois a administração é livre para estabelecer as regras em que pretende celebrar o contrato, e o dispositivo em comento não ofende ao ordenamento jurídico. Não vislumbro, portanto, qualquer ofensa a direito subjetivo da impetrante. Isto posto, opino pela denegação da segurança".

66. Naquele mesmo Mandado de Segurança o MM. Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública, confirmando a validade do critério licitatório atacado na recomendação do Ministério Público, na petição inicial desta ação e na decisão ora agravada, assim decidiu, em 19.4.2011 (doc. nº 13):

"Trata-se de mandado de segurança em que as impetrantes pretendem participar do procedimento licitatório para a realização de obras dos lotes 02 a 08 da linha 5 do Metrô.
(...)
As impetrantes venceram o procedimento referente ao lote 01 e, portanto, inexiste direito líquido e certo à participação dos procedimentos atinentes aos demais lotes.
(...)
A Administração optou, em razão da complexidade da obra, pela pré-qualificação dos interessados, para análise das respectivas capacidades técnicas e idoneidade financeira dos licitantes, bem como o fracionamento da obra em diversos lotes. Justamente pelas peculiaridades da obra licitada é que a restrição questionada é válida, tal como prevê o edital, pois em tais licitações, a especialidade faz com que a Administração possa impor restrições não usuais, reconhecendo-se a adequação da restrição apontada ao interesse público, na medida em que a contratação fracionada com diversos consórcios confere mais segurança à Administração.
(...)
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para DENEGAR A SEGURANÇA pleiteada na inicial, ante a inexistência de comprovação do direito líquido e certo".

67. No mesmo diapasão se expressou o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, conforme o acórdão proferido nos processos TC 004442/026/09, TC-004477/026/09 e TC-004716/026/09 (doc. nº 14):

"Prova de patrimônio líquido mínimo. Avaliação dos índices econômico-financeiros. Análise da qualificação técnica. Participação de pequenas e médias empresas. Demonstrada a correção das cláusulas editalícias reguladoras da qualificação econômico-financeira e da qualificação técnica. Objeto compatível com o procedimento de pré-qualificação. Vedação à adjudicação de mais um lote a uma mesma licitante. Cláusulas adequadas ao objeto. Certidão negativa de distribuição de ações trabalhistas. Não consta do rol estabelecido nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93. Participação de empresas estrangeiras. Elucidada a questão da comprovação de autorização para funcionar no País. Prazo para apresentação de questionamentos. Eventuais inconsistências no edital. Suficientes as justificativas do Metrô. Improcedência. Votação por maioria".

D) AGRAVANTE NÃO AFIRMOU, JAMAIS, QUE TENHA, OU QUE NÃO TENHA HAVIDO CARTEL. MAS, PELO PRINCÍPIO VINCULATIVO DO ATO ADMINISTRATIVO, NÃO PODIA TER ANULADO LICITAÇÃO EM CONTRATOS COM BASE EM PRESUNÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARTEL.

68. O que a petição inicial descreve não é nenhuma omissão do Agravante. O Agravante não se omitiu em nada e cumpriu todos os atos que poderia ou deveria cumprir. O que a petição inicial maliciosamente classifica como omissão é a ação em sentido diverso daquele que o Ministério Público gostaria que tivesse sido a decisão administrativa do órgão colegiado de que o Agravante participa.

69. Segundo a petição inicial, ao assumir o cargo de presidente do Metrô, e ante a notícia jornalística que sugeria a ocorrência de cartel em licitação já encerrada e cujos contratos já estavam assinados, o Agravante deveria ter anulado a licitação, anulado unilateralmente os contratos assinados, e alterado os critérios de licitação.

70. Segundo o Ministério Público, se o Agravante tivesse feito tudo isso, teria permitido que a Construcap vencesse a nova licitação em 6 dos 8 lotes, o que, pelos preços que ela havia proposto na licitação que estaria então anulada, representaria uma economia para o Metrô de R$ 330 milhões. Como não fez nada disso, diz a petição inicial e concorda o r. despacho agravado, o Agravante teria praticado ato de improbidade administrativa e dado ao Metrô um prejuízo de R$330 milhões.

71. Ocorre que legalmente, o Agravante não poderia fazer nada disso. Já se expôs acima as razões pelas quais sem a efetiva existência de fato devidamente comprovado, o administrador público não pode anular licitação. Muito menos pode anular unilateralmente contratos assinados.

72. O devaneio do Ministério Público vai ao ponto de supor que, depois de anular a licitação anterior, ocorrida na gestão que o antecedeu, o Agravante tivesse poderes para obrigar a Construcap a participar mudar o critério da nova licitação., permitindo que cada licitante adjudicasse mais de um lote. E que, na nova licitação que se organizaria o Agravante deveria obrigá-lativesse poderes para obrigar a Construcap a participar e a propor para cada lote o mesmo preço que propôs para a licitação que estaria então anulada. O vício lógico e a afronta ao senso comum comprometem de tal forma essa teoria, que o Agravante pede vênia para se dispensar de outros comentários.

73. O que cumpre ao Agravante dizer é que, como administrador, e observados os princípios da moralidade e da impessoalidade, deve observar a lei e agir nos termos dela. Foi o que fez, como membro do colegiado que dirige o Metrô. Na ausência de fato devidamente comprovado que justificasse a anulação, participou da decisão segundo a qual os contratos deveriam ser cumpridos. Repita-se, não se omitiu em nada. Apenas participou de decisão com a qual o Ministério Público não concorda.

E) O AGRAVANTE NÃO TEM PODERES NEM COMPETÊNCIA ESTATUTÁRIA PARA AGIR SOZINHO

74. A petição inicial procura confundir os fatos, mas não pode negar a realidade da lei e das disposições estatutárias.

75. Como empresa organizada sob a forma de sociedade anônima, o MetrôMetro tem regras legais de governança e todos os órgãos de gestão colegiada que o legislador definiu como imprescindíveis. Sendo sociedade de economia mista controlada pelo Estado, está também sujeito a todas as cautelas e rigor de gestão que impedem atos arbitrários, discricionários ou simplesmente de voluntarismo de de seus dirigentes.

76. Pelos dispositivos estatutários já mencionados, especialmente o art. 18 dos Estatutos, o Agravante não poderia, sozinho, alterar critérios de licitação já aprovados em todas as instâncias competentes, administrativas e judiciais. Nem poderia anular licitação já encerrada ou anular contratos já assinados. Todos esses atos, se hipoteticamente fossem passíveis de serem praticados, eram de competência colegiada da diretoria.

77. De fato, no cumprimento da lei e dos estatutos, todas as decisões do MetrôMetro, e de que o Ministério Público discorda a ponto de propor esta ação de improbidade, foram colegiadas. Portanto, é de objeto impossível a ação que, com violação do principio da impessoalidade, escolhe um membro do colégio para responsabilizar por ato que, se tivesse sido praticado só por esse membro, seria nulo por incapacidade do agente.

F) DENTRO DOS LIMITADOS RECURSOS DE INVESTIGAÇÃO DO METRÔ, QUE NÃO TEM PODER COERCITIVO, A COMISSÃO CONCLUIU QUE NÃO HAVIA PROVA DA EFETIVA EXISTÊNCIA DE CARTEL.

78. Diz a r. decisão agravada, fazendo eco à petição inicial, que o Agravante teria considerado insuficientes as provas do cartel sem aprofundar as investigações.

79. A verdade é que a Comissão de Investigação e a diretoria do MetrôMetro fizeram tudo que estava ao seu alcance para investigar a verdade real. Não dispondo de poder coercitivo para conduzir a produção de provas, não puderam ir alem de onde efetivamente foram. O próprio repórter autor da notícianoticia jornalística recusou-se a prestar quaisquer esclarecimentos e a informar, mesmo o que poderia eventualmente ter informado com preservação das suas alegadas fontes.

80. Não se pode esquecer de que o Ministério PúblicoPublico, com todo o poder de que dispõedispoe, afirmou na recomendação de 30 de agosto de 2011 enviada ao MetrôMetro que tudo de que dispunha era a notícia jornalística que "sugere" a ocorrência de cartel.

G) A ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO E DOS CONTRATOS SEM SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM FATOS QUE ESTIVESSEM DEVIDAMENTE COMPROVADOS CAUSARIA PREJUÍZOSPREJUIZOS IMENSAMENTE MAIORES DO QUE AQUELES QUE SUPOSTAMENTE ESTARIAM SENDO EVITADOS

81. Anular a licitação e os contratos dela decorrentes sob o fundamento de suspeita da existênciaexistencia de cartel, sem que este estivesse, como ainda não está, devidamente comprovado, seria exercer administração temerária.

82. As empresas vencedoras da licitação que viesse a ser anulada, com toda a probabilidade iriam a juízo para impedir a nova licitação, atrasando as obras por anos infindáveis. E, se a nova licitação viesse a ocorrer, as empresas vencedoras da licitação anulada iriam pleitear perdas e danos, que seriam devidas se o cartel não viesse a ser provado.

83. A anulação dos contratos, se viesse a se comprovar injustificada, teria causado inutilmente um prejuízo de milhões. operacional mensal de aproximadamente 85 milhões ao Metro, sem contar as eventuais indenizações e reembolsos de despesas que viessem a ser devidas aos que fossem judicialmente reconhecidos como prejudicados.

84. O prejuízos intangíveis, em uma cidade como São Paulo em que morrem mensalmente centenas de pessoas em acidentes de trânsito, as toneladas de poluição atmosférica do sistema de transporte e as milhares e milhares de horas que trabalhadores usuários perdem diariamente nos seus deslocamentos são preocupações que o administrador tem moralmente o dever de considerar antes de anular contratos desse gênero. A opção que faça por agir dentro dos limites da lei e segundo os fatos efetivamente comprados não pode ser, nem teoricamente, confundida com atos de improbidade.

V. CONCLUSÃO E PEDIDOS

85. Demonstrada a ilegalidade do afastamento cautelar determinado inaudita altera pars pelo MM. Juízo a quo, requer o Agravante digne-se Vossa Excelência de atribuir efeito suspensivo a este agravo de instrumento, com fundamento no artigo 527, III, no art. 558, caput do CPC, determinando a suspensão dos efeitos da r. decisão agravada, até o julgamento final do recurso.

86. Concedido o efeito suspensivo, pelas razões acima expostas, o Agravante requer seja o presente recurso conhecido e provido por este E. Tribunal, para o fim de anular o r. despacho agravado, por inobservância ao rito previsto no art. 17 da Lei nº 8.429/92.

87. O art. 17, § 7º da referida lei impõe que, em ações de improbidade, seja determinada a notificação do requerido, "que poderá ser instruída com documentos e justificações".

88. Tal dispositivo tem por finalidade permitir que a parte a quem se atribua a realização de pretenso ato de improbidade possa oferecer manifestação prévia, em homenagem ao devido processo legal e à presunção de inocência. Com isso, evitar-se-ia o prejulgamento da causa em precoce estágio, no qual a petição inicial da ação não foi sequer recebida.

89. A ação de que trata este Agravo foi ajuizada em 3.11.2011, tendo sido o r. despacho agravado proferido quinze dias após a propositura da ação, em 18.11.2011, sem a oitiva do ora Agravante.

90. Resta evidente, portanto, o atropelo ao devido processo legal perpetrado pelo r. despacho agravado, em especial ao rito previsto no art. 17 da Lei nº 8.429/92. In casu, foi determinada "drástica medida de afastamento" -- conforme a terminologia adotada pelo E. STJ -- sem que tenha sido concedida ao Agravante oportunidade de se manifestar nos autos. Impõe-se, portanto, a decretação de nulidade do r. despacho agravado.

91. Alternativamente, caso não seja reconhecida a nulidade do r. despacho agravado, requer-se seja o presente recurso conhecido e provido por este E. TJSP para, ao final, determinar-se a reforma da r. decisão agravada, com a consequente revogação da ordem de afastamento emanada do MM. Juízo a quo, por carecer da devida fundamentação. Tudo como medida da mais lídima

J U S T I Ç A !

São Paulo, 22 de novembro de 2011.

Celso Cintra Mori

OAB/SP nº 23.639

Ricardo Pagliari Levy

OAB/SP nº 155.566

Roberto Zilsch Lambauer

OAB/SP nº 285.807

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