Servidora ganha indenização por perfil falso no Orkut que lhe atribuía condição de modelo e garota de programa

Servidora ganha indenização por perfil falso no Orkut que lhe atribuía condição de modelo e garota de programa

A 4ª câmara de Direito Civil do TJ/SC reformou sentença da 3ª vara Cível de Blumenau, prolatada em ação que G.G.P.F. ajuizou contra Google Brasil Internet. A autora pediu a retirada de diversos perfis falsos em seu nome e reparação por danos morais. Páginas atribuíam à servidora do MP, com palavras chulas, a condição de modelo e garota de programa. A decisão de 1ª instância julgou improcedente o pedido de reparação dos danos, apesar de, em antecipação de tutela, ter obrigado o Google a retirar todos os perfis falsos.

Em apelação ao TJ, a servidora alegou que passou por grande constrangimento, pois é casada e teve de ouvir gracejos no local de trabalho. No total, foram identificados mais de dez perfis com imagens da autora. Para G., a responsabilidade é da empresa ré, proprietária do site Orkut, que, mesmo alertada através da ferramenta "denúncia", não tomou qualquer atitude. O entendimento da maioria dos desembargadores foi pela aplicação do CDC, já que o website presta um serviço gratuito mediante remuneração indireta, com anúncios publicitários e facilidades em jogos e programas.

Os julgadores entenderam que é dever do prestador de serviços efetuar a fiscalização, principalmente após as diversas comunicações, inclusive judiciais, para retirar os perfis danosos. A empresa alegou que não é a parte correta na ação, pois não foi a responsável pela criação dos perfis e também não tem como controlar tudo o que é publicado na rede. Incluiu, ainda, a defesa da liberdade de pensamento e expressão, não se julgando capaz para definir o que deve ou não permanecer on-line.

Para a maioria dos desembargadores, a empresa é parte legítima, como também é responsável pelo dano causado, principalmente pela desídia em resolver a situação desde o início. "Essas situações certamente lhe causaram vergonha, indignação, preocupação e principalmente sentimento de impotência. Afinal, se nem as decisões judiciais foram suficientes para submeter o Orkut aos ditames constitucionais e legais, o que mais poderia a autora fazer - suas mãos ficaram atadas", afirmou o desembargador Victor Ferreira.

A compensação pelos danos morais ficou estabelecida em R$ 20 mil, mais R$ 50 mil pelo fato de a empresa ter descumprido as decisões antecipatórias. Além da condenação financeira, o Google deverá bloquear qualquer perfil em que conste o nome ou fotografias da apelante. A decisão foi por maioria de votos.

• Processo : 2011029199-7 - clique aqui.

Veja abaixo a íntegra do acórdão.

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Apelação Cível n. 2011.029199-7, de Blumenau

Relator Designado: Des. Victor Ferreira

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANO MORAL. CRIAÇÃO DE PERFIS FALSOS COM O NOME E FOTOS DA APELANTE NO SITE DE RELACIONAMENTO ORKUT. FUNCIONAMENTO INADEQUADO DA FERRAMENTA "DENUNCIAR ABUSO". INÉRCIA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVERES DE BLOQUEAR PERFIS FALSOS E COMPENSAR DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. DESCUMPRIMENTO REITERADO DE 3 DECISÕES ANTECIPATÓRIAS DE TUTELA. LIMITAÇÃO DAS ASTREINTES A R$ 50.000,00. ATO ATENTATÓRIO AO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO. CONDENAÇÃO NO PATAMAR DE 20% DO VALOR CORRIGIDO DA CAUSA. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A CARGO DO APELADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos sites de relacionamento, como o Orkut, é inviável o controle prévio do conteúdo postado por usuários mal-intencionados. Entretanto, tão logo ciente da ofensa a direitos da personalidade, compete ao fornecedor tomar todas as medidas possíveis para coibir abusos, sob pena de falha na prestação do serviço caracterizadora de responsabilidade civil.
Procedente o pedido inicial e verificado o descumprimento das decisões antecipatórias de tutela, impõe-se a confirmação das astreintes. Todavia, seu valor pode ser limitado, nos moldes do art. 461, § 3º, in fine, do Código de Processo Civil, para evitar lesão aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O reiterado descumprimento dos provimentos mandamentais constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, que impõe, de ofício, a condenação do Apelado ao pagamento da multa prevista no art. 14, Parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2011.029199-7, da comarca de Blumenau (3ª Vara Cível), em que é Apelante G.G.P.F., e Apelado Google Brasil Internet Ltda.:

A Quarta Câmara de Direito Civil, por maioria de votos, decidiu conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator Designado.

Vencido o Exmo. Sr. Des. Eládio Torret Rocha, que dava parcial provimento apenas para minorar os honorários sucumbenciais.

O julgamento, realizado no dia 29 de setembro de 2011, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Eládio Torret Rocha, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Fernando Boller.

Florianópolis, 20 de outubro de 2011.

Victor Ferreira

RELATOR DESIGNADO

RELATÓRIO

G.G.P.F. propôs ação indenizatória de danos morais em face de Google Brasil Internet Ltda.

Sustentou, em síntese, que nunca utilizou o site de relacionamento Orkut, até porque é casada e seu marido não aceita isso, por nele não confiar; entretanto, amigos e colegas de trabalho constataram a existência de vários perfis com seu nome e fotografias, nos quais era apresentada como solteira, modelo e "gostosa"; após tomar ciência, solicitou a amigos que denunciassem a falsidade dos perfis ao próprio site, todavia, o Réu concluiu não haver violação às políticas de uso; novas comunicações do abuso foram realizadas, todas sem êxito; é servidora do Ministério Público Estadual e passou a ouvir gracejos nos corredores do fórum a respeito da suposta condição de modelo profissional, solteira e à procura de namorado; laudo de constatação realizado pelo Centro de Investigação do Ministério Público de Santa Catarina identificou 14 perfis falsos com suas imagens fotográficas; e as fotos vinham sendo utilizadas também por garotas de programa.

Pleiteou, dessarte, antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a imediata exclusão dos perfis falsos, sob pena de multa, e a condenação do Réu a indenizar os danos morais em valor não inferior a 50 salários mínimos.

A antecipação de tutela foi concedida, determinando-se a baixa de todos os perfis relacionados em 5 dias a contar da intimação, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00.

Na contestação, Google Brasil Internet Ltda. aduziu, preliminarmente, que o cumprimento da medida liminar fulmina o interesse de agir da Autora, gerando carência de ação; e não detém legitimidade passiva, pois os atos ilícitos foram praticados por terceiro. No mérito, ressaltou que nenhum dado pessoal é exigido para a criação de um perfil - nem o nome do usuário precisa ser verdadeiro - uma vez que não existe lei ou regulamento nesse sentido; não há qualquer intervenção ou censura do conteúdo inserido pelos usuários, que são os únicos responsáveis por eventuais abusos; compete à Justiça definir se o conteúdo viola direito; é inviável monitoramento prévio; a responsabilidade na hipótese não é objetiva; não há prova de dano e nexo causal; e eventual quantia indenizatória não pode ser elevada.

Na réplica, a Autora repisou os argumentos iniciais, acrescentando que a prestação jurisdicional só estará completa com o enfrentamento do mérito; a responsabilidade do Réu como fornecedor de serviço defeituoso é objetiva; e incumbe ao provedor minimizar as consequências de fraudes praticadas por terceiros.

As preliminares foram afastadas e o pedido julgado improcedente.

Irresignada, Gisiélle Guimarães Prade Francisco interpôs apelação.

Salientou, em suma, que a responsabilidade é objetiva em virtude da legislação consumerista e da teoria do risco do negócio; foram tomadas todas as providências para evitar o dano; mesmo informado da situação, o Réu quedou-se inerte; o serviço não fornece mecanismos de proteção e segurança; a ofensa a direitos da personalidade é evidente, tanto pela identidade e as informações falsas, como pelo uso indevido da imagem; sofreu sérios constrangimentos em seu meio social; a liberdade de expressão não pode se sobrepor à honra e à imagem; a ferramenta "denunciar abuso" é falha porque apenas os usuários do site têm acesso; as políticas do Orkut não estão acima da legislação brasileira; não é necessário ajuizar ação própria para cada perfil falso criado, prestigiando-se a economia e a celeridade processuais; os técnicos e administradores do Google possuem condições de realizar buscas de perfis falsos; a ordem judicial de retirada dos perfis, sem qualquer justificativa, não foi cumprida; e, caso mantida a sentença, os honorários advocatícios estabelecidos em R$ 2.500,00 devem ser reduzidos. Pleiteou, ainda, antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar a imediata exclusão dos perfis ainda existentes, sob pena de multa diária.

Em contrarrazões, Google Brasil Internet Ltda. alegou que a pessoa jurídica foi criada no país com o objetivo de vender espaço publicitário; como provedor de hospedagem não pode ser responsabilizado, pois não há controle prévio nem monitoramento dos perfis criados pelos usuários, o que poderia caracterizar censura vedada pela Constituição da República; a responsabilidade pelo conteúdo dos perfis é somente do usuário; é possível registrar reclamações por meio da ferramenta "denunciar abuso" quando houver violação das políticas do Orkut; nas hipóteses em que a livre manifestação do pensamento e a liberdade de expressão se contrapõem à intimidade e à privacidade das pessoas, o Orkut não se julga capaz de determinar se o conteúdo deve ser retirado; a Apelante não demonstrou ter confirmado a denúncia; a fiscalização prévia não é técnica e faticamente viável; a identificação de determinado conteúdo para remoção depende da indicação dos respectivos endereços eletrônicos; não estão presentes dano, conduta ilícita e nexo causal; e, inaplicáveis o Código de Defesa do Consumidor e a teoria do risco, a responsabilidade é subjetiva.

A antecipação de tutela recursal foi concedida, para determinar a exclusão, no prazo de 10 dias, dos perfis constantes de laudo de constatação, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00.

Os efeitos da antecipação da tutela recusal foram estendidos, determinando-se exclusão dos novos perfis criados, mantidas as astreintes fixadas no importe diário de R$ 5.000,00.

VOTO

1 O reclamo merece parcial provimento.

2 G.G.P.F. propôs ação de obrigação de fazer cumulada com compesação de danos morais em face de Google Brasil Internet Ltda., sustentando, em síntese, que seu nome e imagem vinham sendo utilizados de forma ilícita no site de relacionamentos Orkut.

Estão configurados, na hipótese, o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade, requisitos da responsabilidade objetiva, geradores do dever do indenizar.

O crescimento vertiginoso das redes sociais traz à discussão situações novas, ainda não reguladas por legislação específica, mas que são resolvidas pela aplicação de regras básicas do ordenamento jurídico.

Não há dúvida de que se está diante de relação de consumo, uma vez que o Réu presta serviço a usuários finais mediante remuneração indireta, por meio de anúncios publicitários (como ele próprio admite), além de vender facilidades em algumas espécies de jogos.

Na hipótese, fotografias da Autora (provavelmente tiradas para campanha publicitária) foram utilizadas por pessoa não autorizada, que criou perfis falsos. Na maioria dos casos, o nome daquela também foi exposto.

É crível, considerando o estágio atual da rede mundial de computadores (internet) e a dinâmica das páginas de relacionamento, ser muito difícil, talvez até impossível, o controle prévio de usuários, principalmente dos mal-intencionados.

A identidade digital tem alto custo e está pouco difundida. O envio de documentos "scaneados" está sujeito a fraudes. E mesmo o uso de de números de documentos pessoais também está sujeito a contrafação, tendo em vista a facilidade de acesso a RG e CPF de terceiros.

Exigências excessivas no momento do cadastro poderiam inviabilizar a atividade, que, apesar dos problemas, traz também entretenimento e facilidades.

O Réu, em um primeiro momento, não pratica ato ilícito pela simples criação do perfil falso com o uso indevido da imagem, pois tal ato é, mesmo, exclusivo de terceiro.

Entretanto, tão logo ciente do uso abusivo do nome e das fotos de alguém, na qualidade de fornecedor de serviço, compete-lhe tomar todas as medidas necessárias para fazer cessar o mais rápido possível qualquer lesão aos direitos da personalidade.

No momento em que o Google põe no mercado o site de relacionamentos Orkut com mínimas restrições de uso e o explora economicamente, a criação de perfis falsos torna-se risco inerente à atividade, o que caracteriza a responsabilidade objetiva.

É indispensável, em tais casos, tomar medidas mínimas, mas sérias, para coibir abusos.

Não se pode olvidar que a Constituição da República protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X) e o Código de Defesa do Consumidor, quando falta segurança (art. 12, § 1º), defende tanto os usuários de serviços defeituosos como as demais vítimas do evento (artigos 14 e 17).

E mesmo que se definisse a responsabilidade do Réu como subjetiva - dependendo, portanto, de dolo ou culpa - no presente caso, Google Brasil Internet Ltda. agiu de maneira extremamente negligente.

Simples acesso à pagina principal do site em questão (www.orkut.com) demonstra que pessoas não cadastradas estão impedidas de denunciar a existência de perfis falsos. Não há link, e-mail, atendimento online (chat), telefone, endereço, enfim, nenhuma forma de contato.

Para se comunicar com o Orkut, o prejudicado vê-se obrigado a criar um perfil, mesmo contra a sua vontade, o que por si só, além de negligência, caracteriza prática abusiva.

Depreende-se dos autos que G. solicitou a uma amiga - Daniela Moraes Livi, usuária do site - que realizasse a reclamação. Mas a resposta do Réu foi: "concluímos que esse conteúdo não viola nenhuma política do Orkut" (fl. 19). Apesar de novo contato, repisando a ilegalidade da publicação, nada foi feito.

O Réu desenvolve o sistema e a política de privacidade, administra o site e lucra com ele. Portanto, deve se responsabilizar pelo bom funcionamento.

A inércia consumou o ato ilícito. Mas não é só. Mesmo o ajuizamento da presente ação e as sucessivas decisões antecipatórias de tutela foram insuficientes para coibir os perfis falsos.

No laudo de constatação que acompanhou a petição inicial (fls. 20 a 73), datado de 09-2-10, foram listados 14 perfis falsos, com 35 imagens diferentes de G..

O MM. Juiz a quo, de plano, concedeu antecipação dos efeitos da tutela para determinar a exclusão de todos eles, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (fls. 76 a 78). Todavia, novos perfis foram criados.

O Exmo. Sr. Des. Eládio Torret Rocha deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal para assegurar nova exclusão (fls. 569 a 573).

Ainda assim o problema não foi resolvido.

O Exmo. Sr. Des. Subst. Ronaldo Moritz Martins da Silva estendeu os efeitos da medida para impor a retirada de novos perfis (fls. 597 a 600). Contudo - pasmem-se - mesmo após três decisões liminares, persistiu o imbróglio.

E o mais grave: análise detida dos laudos de constatação e das atas notariais em contraposição às antecipações de tutela permite concluir que as decisões judiciais não foram integralmente cumpridas.

Na primeira decisão, datada de 21-6-10, o MM. Juiz a quo ordenou a exclusão de todos os perfis listados no laudo de constatação, porém os perfis "G.G." (url: www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=4412705890453753208, fl. 33) e "G.G." (url: www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=1794421932735734035, fl. 34) ainda estavam disponíveis quando da lavratura da ata notarial de 20-5-11 (fls. 585 e 590; e 587, respectivamente).

O Exmo. Sr. Des. Eládio Torret Rocha, em decisão proferida em 18-5-11, reiterou a ordem de retirada dos perfis constantes dos laudos de constatação, mas a ata notarial de 12-7-11 dá conta de que o perfil "G.S." (url: www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=1794421932735734035, fl. 34), descrito desde o início do processo, continuava lá (fl. 631).

Por derradeiro, o comando do Exmo. Sr. Des. Subst. Ronaldo Moritz Martins da Silva (proferido em 09-6-11 e publicado no dia 17-6-11) também foi descumprido, na medida em que os perfis "G.S." (url: www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=1794421932735734035, fl. 587) e "G.T." (url: www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=13207725365365395521161, fl. 586), descritos na ata notarial de fls. 583 a 592, continuavam ativos por ocasião da ata notarial de 12-7-11 (fls. 631 e 629, respectivamente).

Em consultas ao Orkut realizadas em 12 e 14-9-11, este Relator

Designado verificou que continuavam existindo 3 perfis falsos com o nome e fotos da Apelante, sob os títulos "G.F.", "G.N." e "G.G." (urls: https://www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=13163604210460258891;

https://www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=4070043430377999063, e

https://www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=11300353366332800732, nesta ordem).

Ora, G. não é um nome comum, o que torna a pesquisa extremamente simples, de maneira que qualquer leigo tem acesso aos perfis falsos.

Bastava o Réu contar com uma equipe de técnicos de informática capacitados para realizar pesquisas ou ao menos atender às reclamações.

A rigor, se o Orkut tivesse dado a atenção devida à primeira denúncia e se propusesse a agir prontamente a cada nova ocorrência, todo esse calvário teria sido evitado. Mas ficou demonstrado que a área de denúncias do site não funciona de maneira adequada.

Diante de todo o exposto, o dano torna-se evidente.

A Autora é mulher casada, servidora do Ministério Público de Santa Catarina, nada havendo que desabone sua conduta. Mas teve sua imagem e nome indevidamente utilizados em perfis com citações de cunho sexual (como "G. Xupa Pinto"), foi posta como alguém arrogante, cheia de si e à procura de homens, de maneira ofensiva e pejorativa. Tanto que os perfis falsos receberam diversos contatos.

Essas situações certamente lhe causaram vergonha, indignação, preocupação e principalmente sentimento de impotência. Afinal, se nem as decisões judiciais foram suficientes para submeter o Orkut aos ditames constitucionais e legais, o que mais poderia a Autora fazer- Suas mãos ficaram atadas.

Deve, então, o Apelado ser condenado a bloquear qualquer perfil em que constem o nome ou as fotografias da Apelante, bem como a compensar os danos morais.

3 É certo que a quantificação da compensação pelo dano moral, tendo em vista a natureza dos bens jurídicos tutelados, constitui tarefa árdua.

Isso porque a reparação do dano material objetiva restituir a vítima ao estado anterior, o que não é possível no dano moral. Neste, procura-se conceder uma compensação, algo que sirva de consolo para amenizar a dor, mas sem mensurá-la.

Não existem critérios uniformes e pré-definidos. Cabe ao julgador a análise de cada caso concreto para arbitrar o valor devido, devendo-se considerar, dentre outros, a gravidade do dano, o grau de culpa, a intensidade do sofrimento causado e a situação patrimonial dos envolvidos, com o fito de compensar o dano, punir o ofensor e desestimular novas práticas.

Rizzatto Nunes explica:

Ora, como se viu, no dano moral não há prejuízo material. Então, a indenização nesse campo possui outro significado. Seu objetivo é duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida.
Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado (Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2005, fl. 308).

Essa a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - VEÍCULO - AQUISIÇÃO - DEFEITOS DE FÁBRICA - REPAROS CONSTANTES - ABORRECIMENTO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - QUANTUM - RAZOABILIDADE.
I - Não existem critérios fixos para a quantificação do dano moral, devendo o órgão julgador ater-se às peculiaridades de cada caso concreto, de modo que a reparação seja estabelecida em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento sem causa, justificando-se a intervenção deste Tribunal, para alterar o valor fixado, tão-somente nos casos em que o quantum seja ínfimo ou exorbitante, diante do quadro delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdição para cada feito.
II - Assim, não há necessidade de alterar o quantum indenizatório no caso concreto, em face da razoável quantia, fixada pelo Acórdão -a quo- em R$ 12.000,00 (doze mil reais). Agravo regimental improvido (Agravo regimental no agravo de instrumento n. 818.350/RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16-10-08).

Como visto, o dano foi considerável e a culpa do Réu grave.

Tratando-se o Réu de pessoa jurídica de grande porte, com faturamente anual de cerca de US$ 6,5 bilhões (fl. 256), a condenação não pode ser irrisória, pois deve representar punição e desestimular a reiteração.

Assim, a compensação pelos danos morais é estabelecida no montante de R$ 20.000,00, tendo em vista os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O valor da condenação deve ser monetariamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar desta decisão (data da sessão de julgamento, 29-9-11), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça a partir do Recurso Especial n. 903.258/RS, relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, j. 21-6-11.

4 Ademais, as astreintes estabelecidas nas decisões antecipatórias de tutela devem ser confirmadas.

Todas as decisões de antecipação de tutela, para as quais foi estabelecido o prazo de 10 dias sob pena de multa diária de R$ 5.000,00, foram descumpridas.

Como referido, desde a decisão de Primeiro Grau, da qual o Réu foi intimado para cumprimento em 05-07-10 (fl. 81), determinou-se a exclusão do perfil "G.S." (url: www.orkut.com.br/Main#Profile-uid=1794421932735734035, fl. 34), mas até o dia em que foi lavrada a 2ª ata notarial (12-7-11, fl. 631) nada foi feito.

O descumprimento persistiu de 16-7-10 até 12-7-11, ou seja, 362 dias, de maneira que as astreintes atingiriam o valor de R$ 1.810.000,00.

Imperioso reconhecer que o montante é excessivo, foge da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao próprio dano causado.

Diante disso, as astreintes são limitadas a R$ 50.000,00, como possibilita o art. 461, § 3º, in fine, do Código de Processo Civil.

5 O reiterado descumprimento dos provimentos mandamentais, que constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, impõe também, de ofício, a condenação do Apelado ao pagamento da multa prevista no art. 14, Parágrafo único, do Código de Processo Civil, no patamar de 20% do valor corrigido da causa.

6 Fixam-se os honorários advocatícios em 20% do valor atualizado da condenação, sopesados os parâmetros do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

7 Em decorrência, voto pelo parcial provimento do reclamo, para condenar o Apelado a: a) bloquear qualquer perfil em que constem o nome ou as fotografias da Apelante; b) compensar os danos morais, no importe de R$ 20.000,00, acrescidos de juros moratórios e correção monetária a contar da sessão de julgamento (22-09-11); c) arcar com custas processuais e honorários advocatícios, estes no patamar de 20% da condenação; d) pagar à Apelante as astreintes, limitadas a R$ 50.000,00; e e) a pagar a multa prevista no art. 14, Parágrafo único, do Código de Processo Civil, no patamar de 20% do valor corrigido da causa, por ato atentatório à dignidade da jurisdição.

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Eládio Torret Rocha

RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. CRIAÇÃO DE PERFIS FALSOS NA REDE SOCIAL DENOMINADA ORKUT, COM NOME E IMAGEM DA AUTORA, ALGUNS DELES COM CONTEÚDO SEXUAL, PEJORATIVO E DIFAMATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA GOOGLE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE SE CIRCUNSCREVE À PROVEDORIA DE CONTEÚDO, COM A DISPONIBILIZAÇÃO DE REDE SOCIAL, HOSPEDAGEM DAS PÁGINAS E TRANSMISSÃO DE MENSAGENS. SERVIÇOS QUE NÃO ENFEIXAM O CONTROLE E A VIGILÂNCIA SOBRE AS PÁGINAS CRIADAS PELOS USUÁRIOS E AS MENSAGENS POR ELES VEICULADAS NA REDE. PROVEDORA QUE, ADEMAIS, NÃO TEM A OBRIGAÇÃO, POR FORÇA DE LEI OU DE CONTRATO, DE REALIZAR O CONTROLE ANTERIOR OU POSTERIOR DAS INFORMAÇÕES VEICULADAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA. FIEL ATENDIMENTO, A TEMPO E MODO, NO CASO, PELA GOOGLE, ÀS DECISÕES QUE ORDENARAM A EXCLUSÃO DAS CONTAS FALSAS. ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO AUSÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR (ARTS. 186 E 927 DO CC). LEADING CASE DO STJ. PRECEDENTES DA CORTE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. MINORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO NA SENTENÇA (ART 20, §§ 3º E 4º, DO CPC). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A jurisprudência catarinense, perfilhando recente leading case provindo do Superior Tribunal de Justiça, vem se firmando no entendimento segundo o qual as empresas que exploram, na rede mundial de computadores, a atividade econômica de provedores de conteúdos, por não aplicável a responsabilização objetiva, não respondem por atos ilícitos perpetrados pelos usuários nas redes sociais.

Na sessão de julgamento divergi da douta maioria por entender que o apelo merecia parcial provimento tão-somente para o fim de minorar os honorários advocatícios, e o fiz arrimado nos argumentos que deduzo a seguir.

Os elementos probatórios amealhados dão conta de que a recorrente, que não é usuária dos serviços prestados pela recorrida e, assim, não é integrante da rede social Orkut, teve o seu nome e a sua imagem utilizados na criação de perfis falsos, alguns deles de cunho sexual, ofensivo e pejorativo, o que pretensamente rendeu-lhe humilhações e constrangimentos de toda ordem perante a família, os amigos e os colegas de trabalho.

E como a apelada quedou-se inerte em solucionar o impasse, havendo mesmo afirmado que nada havia de irregular, após a denúncia de amigos por intermédio de instrumento próprio a este fim no site, a apelante intentou a presente demanda, objetivando, em síntese, a cominação de obrigação fazer consubstanciada na exclusão das aludidas páginas e, ainda, a reparação do dano moral sofrido. O processo tramitou regularmente, até que o Magistrado condutor do feito proferiu sentença, rejeitando o pedido, à razão da insurgência ora focalizada.

O mérito do recurso cinge-se, fundamentalmente, pois, em se perquirir se a empresa Google é ou não responsável pela difamação da honra da autora, levada a efeito por terceiros desconhecidos na rede social Orkut, por intermédio da criação de perfis falsos com o nome e a imagem dela.

Pois bem. Enfatizo, inicialmente, não se aplicar à espécie o Código de Defesa do Consumidor, porquanto, no caso, a recorrente não é participante da rede social mantida pela recorrida, pelo que à hipótese incide o Código Civil.

Partindo-se, então, desta premissa, tenho para mim que não restaram comprovados os pressupostos necessários à caracterização da responsabilidade civil, insertos nos arts. 186 e 927 do Código Civil, porquanto os fatos e as circunstâncias que gravitam em torno da lide não coonestam os argumentos expostos na petição inicial.

De fato, ao contrário do que pretende fazer crer a apelante, a difamação não pode ser imputada à apelada, porquanto a criação dos perfis falsos não consubstancia falha na prestação do serviço.

Ora, a vigilância sobre as páginas criadas e as mensagens apostas no Orkut não é uma atividade ínsita aos serviços de provedor de conteúdo prestado pelo Google, os quais circunscrevem-se, na espécie, à disponibilização da rede social, à hospedagem das contas dos usuários e, ainda, à transmissão de informações.

Com efeito, a jurisprudência pátria vem se firmando no sentido de que as empresas que exploram a atividade econômica de provedores de conteúdos na rede mundial de computadores não são responsáveis por atos perpetrados pelos seus usuários, tanto mais porque não são obrigadas a exercer, por força de lei ou de

contrato, um controle anterior ou posterior das informações veiculadas no espaço virtual, o que, a bem da verdade, de todo modo, revela-se impossível, dada a fluidez e a imediatidade da transmissão de dados.

Saliento, por oportuno, que essa conclusão impõe-se, na verdade, independentemente de se aplicar ao caso o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor.

Colaciono, a propósito, excerto da doutrina do magistrado Demócrito Reinaldo Filho:

"Diferentemente de outros meios tradicionais de comunicação, na Internet nem sempre o operador ou o controlador de um site, de um blog ou de um canal de chat é quem publica a informação. A sua posição é diferente de um editor de mídia tradicional, que geralmente tem o completo controle sobre o conteúdo que divulga em seu veículo de comunicação. Em face do trabalho que empreende, está em condições de examinar previamente o conteúdo da informação e, assim, decidir se a publica ou não. Diz-se que tem o controle editorial sobre a informação. Desse poder de controle, decorre a responsabilidade pela publicação de informações danosas. A pressuposição é de que, se decide publica alguma coisa, é porque tem conhecimento da natureza da informação publicada. Por essa razão, responde solidariamente com o fornecedor da informação, ao levá-la ao conhecimento do

público.

E, adiante, prossegue:

"Os prestadores de serviço na Internet, como os mantenedores de sites de relacionamento, de fóruns eletrônicos de discussão e de canais de chat nem sempre têm esse mesmo poder sobre o conteúdo das informações que transitam em seus sistemas, por causa das tecnologias quem empregam. Simplesmente, permitem

que mensagens, fotos e vídeos sejam postados instantaneamente, em espaços (virtuais) que fornecem em seus sistema para que o usuário (internauta) por sua própria conta e iniciativa edite (publique) a informação. Para exemplificar, tomemos o sistema do site de relacionamento Orkut, por ser bastante popular e de utilização disseminada no Brasil. Nos seus subespaços, qualquer usuário pode criar um perfil ou comunidade e publicar a informação que desejar, sem controle (editorial) prévio da empresa que mantém esse serviço (a Google). Da forma como o sistema foi criado e funciona, o operador não tem como examinar previamente o conteúdo das mensagens antes de sua publicação. Em consequência, se convencionou que não pode ter o mesmo padrão de responsabilidade do editor de mídia tradicional." (A jurisprudência brasileira sobre responsabilidade do provedor publicações na internet - A mudança de rumo com a recente decisão do STJ e seus efeitos. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 42, maio-junho de 2011, p. 82/93).

Esta é, aliás, recente orientação do Superior Tribunal de Justiça, mudando o que deva ser mudado, consoante se observa do seguinte precedente, o qual consubstancia verdadeiro leading case sobre o tema focalizado:

"DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.

"1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei n. 8.078/90.

"2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo 'mediante remuneração' contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.

"3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.

"4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.

"5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.

"6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.

"7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.

"8. Recurso especial a que se nega provimento." (Recurso Especial n. 1193764, de São Paulo, Terceira Turma, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j em 14.12.2010).

A jurisprudência catarinense, aliás, no particular, já consoava uníssona, perfilhando essa mesma orientação, como se constata do precedente assim ementado:

"ORKUT. SITE DE RELACIONAMENTO. PERFIL FALSO. MENSAGEM DEGRADANTE. PROVEDOR DE INTERNET QUE ATUA COM HOSPEDAGEM DE PÁGINAS PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE MONITORAMENTO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA.

"Os provedores de internet que atuam com hospedagem de páginas pessoais não podem ser responsabilizados pela criação de perfil se, primeiro, o serviço foi utilizado por terceiros como instrumento de difusão de ofensa e, segundo, embora não notificada, para que adotasse as providencias cabíveis, não se recusou a identificar o ofensor.

"RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (Apelação Cível n. 2010.026544-9, de Lages, Segunda Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. em 28.07.2011)

E, no mesmo diapasão:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. IMPOSIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE INTERNET. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. SÍTIO ELETRÔNICO DE RELACIONAMENTO CONHECIDO POR "ORKUT". PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR ABALO MORAL. MONITORAMENTO PRÉVIO SOBRE O CONTEÚDO POSTADO PELOS USUÁRIOS. AUSÊNCIA DE DEVER LEGAL OU MESMO CONVENCIONAL SOBRE ESSE CONTROLE OU FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL INEXISTENTE. DEVER DE COMPENSAR AFASTADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

"A relação jurídica entre o usuário e o provedor gratuito de internet é de consumo, porquanto a remuneração pelos serviços disponibilizados é obtida de forma indireta.

" 'O provedor da Internet, agindo como mero fornecedor de meios físicos, que serve apenas de intermediário, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e, portanto, não as produziu nem sobre elas exerceu fiscalização ou juízo de valor, não pode ser responsabilizado por eventuais excessos e ofensas à moral, à intimidade e à honra de outros." (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 901)."(Apelação Cível n. 2011.018828-1, de Itajaí, Terceira Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Fernando Carioni, j. em 03.05.2011).

De mais a mais, a recorrida providenciou, no caso enfocado, a imediata remoção das páginas em todas as oportunidades em que foi instada a fazê-lo por ordem judicial, o que sucedeu à ocasião da antecipação dos efeitos da tutela, assim como da ampliação do espectro das liminares antecipatórias.

Cabe aqui, porém, um parênteses, para elucidar duas situações. A primeira se refere à ocasião em que os fatos vieram à lume, oportunidade na qual a recorrente limitou-se a solicitar aos seus amigos participantes do Orkut que denunciassem a existência de perfis falsos, por intermédio de ferramenta própria a este fim no site. Penso que a recorrida não estava obrigada a atender, nesse

momento, o pedido de retirada, pois formulado por quem não tinha legitimidade para tanto. Ademais, o fato de a apelante não ser participante da aludida rede social não era empecilho, todavia, à tomada de alguma providência. A uma, porque o site permite, logo na página inicial, seja formulada denúncia por quem não é usuário. E, a duas, porquanto lhe era autorizado, constatada a efetiva lesão a direito seu, lançar mão de todas as medidas e ações judiciais cabíveis à espécie, o que não fez de pronto.

E, segunda situação concerne ao pretenso não cumprimento da decisão do Togado proferida no curso do feito, a qual ampliou a liminar para enfeixar novas contas, a pedido da recorrente (fl. 276). É que, a rigor, a rigor, o cumprimento revelava-se impossível, posto que, ao contrário do que ocorreu quando da juntada dos laudos de constatação, a apelante não informou, na sua petição (fls. 82/85), como lhe incumbia, o endereço das páginas que pretendia fossem apagadas, os chamados URLs - em português, localizador universal de recursos -, sem o que era impossível, com a necessária certeza e segurança, a exclusão delas, inclusive sob pena de porventura vir a atingir contas de terceiros.

Finalmente, com relação aos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), merece reparo a sentença, porquanto o valor arbitrado revela-se excessivo em relação às circunstâncias da causa, razão pela qual minoro-os para R$ 1.000,00 (mil reais), já sopesados os critérios do art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, pelo meu voto eu provia parcialmente o recurso, tão-só para o fim de minorar o valor dos honorários advocatícios.

Florianópolis, 20 de outubro de 2011.

Eládio Torret Rocha

DESEMBARGADOR

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