DF não pode cobrar ICMS quando for destinatário de produto adquirido no comércio virtual

O conselho especial do TJ/DF manteve liminar em MS suspendendo a aplicação pelo DF do Protocolo ICMS 21, que prevê incidência tributária sobre operações interestaduais não presenciais, ou seja, por meio de internet, telemarketing ou "showroom", pela unidade federada de destino da mercadoria. De acordo com a decisão colegiada, o protocolo fere o pacto federativo ao contrariar dispositivo constitucional sobre incidência do ICMS, que seria devido à unidade de origem do produto e não à unidade destinatária.

O MS, com pedido liminar, foi impetrado por J BILL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA ME, em agosto de 2011. A empresa informou que realiza vendas a órgãos e entidades públicas em todo o território nacional, mediante processos de licitação e concorrências públicas realizadas de forma não presencial por meio de pregões eletrônicos via internet. Segundo ela, diversos contratos estavam pendentes de entrega dos respectivos produtos no DF devido à cobrança do "adicional" do ICMS previsto no Protocolo 21/11, regulamentado pelo Decreto Distrital 32.933/11. Alegou a ilegalidade da cobrança e pediu sua suspensão.

Após a concessão da liminar a favor da empresa requerente, o DF, entrou com agravo pedindo a revogação da medida. De acordo com o ente federado, o Protocolo 21/11, criado por ato do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária, não fere os princípios constitucionais, entre eles o Pacto Federativo, e busca reduzir as desigualdades regionais e sociais, observando fielmente o CTN (clique aqui) e a LC 87/96 (clique aqui).

Segundo consta dos autos, o Protocolo foi assinado apenas pelos Estados do AC, AL, AP, BA, CE, ES, GO, MA, MT, PA, PB, PE, PI, RN, RR, RO, SE e DF. Para o relator, esse fato demonstra que "o protocolo não foi unânime, ou seja, não foi assinado por todos os Estados da Federação, logo fica nítida a violação do pacto federativo" .

Segundo o desembargador, "a exigência de um adicional do ICMS sobre venda realizada por intermédio de comércio eletrônico viola a regra da divisão de competências tributárias entre os entes federados, bem como a repartição das receitas na forma do artigo 157 da Constituição Federal. Isso porque o ICMS já teria sido recolhido no Estado de origem da mercadoria, não cabendo ao Estado do consumidor final beneficiar-se pelo mesmo fato gerador já ocorrido no território do outro ente federado".

O entendimento do relator foi acompanhado pelo colegiado do conselho especial que, à unanimidade, manteve a suspensão da cobrança até que seja julgado o mérito do MS. A decisão vale somente para as partes do processo.

• Processo: 20110020153958 - clique aqui.

Confira abaixo a íntegra da decisão.

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Órgão   Conselho Especial

Processo N.       Agravo Regimental no(a) Mandado de Segurança 20110020153958MSG
Agravante(s)     DISTRITO FEDERAL
Agravado(s)       J BILL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA ME
Relator Desembargador FLAVIO ROSTIROLA
Acórdão Nº        539.744

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. ILEGIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. PROTOCOLO ICMS N. 21. VIOLAÇÃO PACTO FEDERATIVO.

1. O Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal é a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Mostra-se legítimo para figurar no pólo passivo.

2. O PROTOCOLO ICMS n. 21 disciplinou nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom).

3. Considerando que o Protocolo não foi unânime, ou seja, não restou assinado por todos os Estados da Federação, mostra-se nítida a violação do pacto federativo.

4. Na forma do art. 155, §2°, XII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária.

5. Agravo Regimental não provido.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, FLAVIO ROSTIROLA - Relator, VERA  ANDRIGHI - Vogal, SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal, SÉRGIO ROCHA - Vogal, LÉCIO RESENDE - Vogal, GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Vogal, JOÃO MARIOSI - Vogal, DÁCIO VIEIRA - Vogal, SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal, LECIR MANOEL DA LUZ - Vogal, CARMELITA BRASIL - Vogal, J.J. COSTA CARVALHO - Vogal, SANDRA DE SANTIS - Vogal, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador OTÁVIO AUGUSTO, em proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar, negou-se provimento ao recurso. Decisão unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 4 de outubro de 2011

Desembargador FLAVIO ROSTIROLA

Relator

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Agravo Interno, dito Regimental, interposto pelo Distrito Federal, objetivando levar à apreciação do órgão colegiado o inconformismo contra decisão monocrática deste Relator (fls. 158/162) que deferiu a medida liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do tributo previsto no Protocolo ICMS nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto nº 32.933/2011, nas operações interestaduais realizadas pela Impetrante que destinem mercadoria ou bem a consumidor final localizado no Distrito Federal, cuja aquisição venha a ocorrer de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou "showroom''.

Requer o Distrito Federal, às fls. 167/188, a revogação da medida liminar anteriormente concedida à Impetrante. Preliminarmente, suscita a incompetência absoluta deste egrégio Conselho Especial para apreciar e julgar o presente mandamus. Entende que a Justiça Federal de Primeiro Grau é que seria competente para apreciar mandado de segurança impetrado contra ato do CONFAZ. No mérito, assevera que o advento do Protocolo nº 21/11 teria homenageado os princípios constitucionais, entre eles o Pacto Federativo e a redução das desigualdades regionais e sociais, observando fielmente o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar 87/96.

Por não visualizar motivo hábil para reconsiderar a decisão, submeto o julgamento à E. Turma, na forma do art. 220 do RITJDT.

É o relatório.

V O T O

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Relator

Presentes os requisitos legais, conheço do recurso.

Conforme relatado, ao apreciar o Mandado de Segurança em questão, impetrado por J BILL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA ME contra suposto ato coator praticado pelo ilustre SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DEFERI O PEDIDO LIMINAR para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do tributo previsto no Protocolo ICMS nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto nº 32.933/2011, nas operações interestaduais realizadas pela Impetrante que destinem mercadoria ou bem a consumidor final localizado no Distrito Federal, cuja aquisição venha a ocorrer de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou "showroom'' (fls. 158/162).

Inconformado, o Distrito Federal interpõe o presente agravo regimental, às fls. 167/188.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Inicialmente, suscita o Distrito Federal a incompetência absoluta deste egrégio Conselho Especial para apreciar e julgar o presente mandamus. Entende que a Justiça Federal de Primeiro Grau é que seria competente para apreciar mandado de segurança impetrado contra ato do CONFAZ.

Não assiste razão ao Agravante.

In casu, o ato coator apontado, consubstanciado no Protocolo ICMS 21/11, foi subscrito pelo próprio Secretário da Fazenda do Distrito Federal.

Dessa forma, é o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Nesse quadro, patente a legitimidade da apontada autoridade coatora para figurar no pólo passivo.

De igual sorte, tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado por Secretário de Governo, o TJDFT é o  orgão competente para o julgamento da causa, nos termos do artigo 8º, inciso I, alínea "c", do Regimento Interno deste egrégio Tribunal.

Nesse sentido, destaco julgados recentes desta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DEFERITÓRIA DE LIMINAR. ICMS. PROTOCOLO CONFAZ. DECRETO DISTRITAL N. 32.933/11. AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINARES. COMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. DESPROVIMENTO. O Protocolo CONFAZ 21/11 foi subscrito pelo Distrito Federal, que editou o Decreto n. 32.933, de 24/5/2011, que determina a cobrança de ICMS nas hipóteses que menciona. É o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Nesse quadro, tanto é legítima a apontada autoridade coatora para figurar no pólo passivo quanto é competente o TJDFT para o julgamento da causa. A liminar em mandado de segurança está condicionada à presença de dois pressupostos: relevância do direito e perigo na demora. Presentes tais requisitos, merece deferimento o pedido liminar. Em sede de liminar em mandado de segurança, somente pertine o exame dos seus pressupostos. Não é adequada a discussão do próprio mérito do mandado de segurança. Agravo regimental a que se nega provimento. (20110020118665MSG, Relator MARIO MACHADO, Conselho Especial, julgado em 02/08/2011, DJ 30/08/2011 p. 82)

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA - PROTOCOLO 21/11 DO CONFAZ - ICMS - VENDA NÃO PRESENCIAL - PRODUTO PROVENIENTE DE OUTRO ESTADO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA - REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR PRESENTES - AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Nos termos do artigo 8º, I, do Regimento Interno deste Tribunal, o Conselho Especial é competente para julgar mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado.  II. O Secretário de Estado da Fazenda do DF, responsável pela arrecadação e fiscalização dos tributos, possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança destinado a impedir a cobrança de ICMS, com base no Protocolo CONFAZ 21/11. III. Impõe-se a manutenção da decisão liminar que determinou a liberação das mercadorias adquiridas através de internet, telemarketing ou showroom, destinadas a consumidores finais localizados no Distrito Federal, sem a cobrança do ICMS nos percentuais constantes no Protocolo ICMS CONFAZ n.º 21/11.  IV - Agravo regimental desprovido.(20110020084499MSG, Relator SANDRA DE SANTIS, Conselho Especial, julgado em 09/08/2011, DJ 22/08/2011 p. 35)

Rejeito, pois, a preliminar suscitada.

DO MÉRITO

Em que pesem as alegações do Distrito Federal, não vislumbro motivos para alterar a decisão liminar por mim proferida.

In casu, consta dos autos que a Impetrante realiza vendas a órgãos e entidades públicas em todo o território nacional, mediante processos de licitação e concorrências públicas, realizadas de forma não presencial, por meio da internet (pregões eletrônicos).

Dos documentos que instruem a inicial, mormente as notas empenhos juntadas às fls. 115/128, constata-se que a Impetrante possui diversos contratos pendentes de entrega dos respectivos materiais no Distrito Federal.

Impugna a Impetrante a cobrança do "adicional" do ICMS previsto no Protocolo n. 21/2011, regulamentado pelo Decreto n. 32.933/2011.

A legislação ora questionada disciplinou nova incidência de ICMS sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom).

Na análise perfunctória dos elementos trazidos na petição inicial, em sede de cognição sumária, verifico a presença da verossimilhança das alegações deduzidas pela Impetrante, na medida em que o referido Protocolo ICMS nº 21/2001 foi assinado apenas pelos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal.

 Considerando que o Protocolo não foi unânime, ou seja, não restou assinado por todos os Estados da Federação, mostra-se nítida a violação do pacto federativo.

Ademais, a alteração pretendida pelo Distrito Federal dependeria de reforma tributária, não cabendo ao ente federativo, unilateralmente, promover nova incidência do ICMS.

Com efeito, a exigência de um adicional do ICMS sobre a venda realizada por intermédio de comércio eletrônico viola a regra da divisão de competências tributárias entre os entes federados, bem como a repartição das receitas na forma do artigo 157 da Constituição Federal.

Isso porque o ICMS já teria sido recolhido no Estado de origem da mercadoria, não cabendo ao Estado do consumidor final beneficiar-se pelo mesmo fato gerador já ocorrido no território do outro ente federado.

Na forma do art. 155, §2°, XII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária.

Mostra-se firme o entendimento jurisprudencial  no sentido de que a cobrança instituída pelo Protocolo ICMS 21 (fls. 153/154), regulamentado pelo Decreto do Distrito Federal nº 32.933/2011 (fls. 155/156), é abusiva.

Por fim, não vislumbro risco de dano ao erário público, uma vez que poderá reaver supostos prejuízos na hipótese de ser denegada a segurança.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo Regimental e mantenho os efeitos da decisão anteriormente proferida em que deferi a medida liminar (fls. 158/162).

É o voto.

D E C I S Ã O

Rejeitada a preliminar, negou-se provimento ao recurso. Decisão unânime.

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