Justiça quebra exclusividade bancária em SC

De acordo com o magistrado, o decreto 691/07 concedeu ao BESC "benefícios que as demais instituições que atuam em Santa Catarina não possuem, criando verdadeira instituição monopolista".

Em sua defesa, o governo estadual alegou que "a outorga exclusiva ao BESC não fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de hipótese de dispensa de licitação". Já o BESC afirmou que o quadro não constitui ilegalidade, já que "a concessão normativa constitui critério discricionário da administração pública".

Fornerolli alegou que o pleito da Febraban "não tem o condão de reconhecer a inconstitucionalidade do decreto, apenas e tão somente assegurar a todos os seus associados os mesmos benefícios concedidos ao BESC". E concluiu: "A exclusividade carreada ao BESC reverbera intromissão indesejada na livre concorrência ao restringir parcela de mercado a um só banco".

Oito estados, quatro capitais e cerca de 40 cidades ainda mantêm servidores atrelados. São eles: SP, BA, DF, ES, MA, MS, PI, RN, Natal/RN, Manaus/AM, Porto Velho/RO e São Paulo (capital). Em janeiro, o Banco Central publicou uma circular proibindo a assinatura de contratos de exclusividade entre bancos e entes federativos, mas não determinou o rompimento dos acordos antigos (clique aqui). Em setembro, o Cade determinou que o BB suspendesse os contratos.

• Processo: 0037054-10.2008.8.24.0023 - clique aqui.

Confira abaixo a íntegra da decisão.

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ESTADO DE SANTA CATARINA

PODER JUDICIÁRIO

Autos n° 023.08.037054-6
Ação: Ação Civil Pública/Lei Especial
Autor: Federação Brasileira de Bancos Febraban
Réu: Estado de Santa Catarina e outro

Vistos, etc.

FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS - FEBRABAN propôs ação civil pública, com pedido de antecipação de tutela, contra o ESTADO DE SANTA CATARINA visando a integração das instituições de créditos associadas aos benefícios concedidos ao Banco do Estado de Santa Catarina - BESC, através do Decreto n.° 691/2007.

Liminar deferida às fls. 93-97.

Citado, o Estado de Santa Catarina apresentou resposta na forma de contestação. Suscitou, em preliminar, a impossibilidade jurídica do pedido de declaração de inconstitucionalidade via ação civil pública. No mérito, asseverou que a outorga exclusiva ao BESC não fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de hipótese de dispensa de licitação disposta expressamenteno art. 24, inc. VIII, da Lei n.° 8666/93.

Em seguida, foi a vez do Banco do Estado de Santa Catarina apresentar contestação. Preliminarmente, levantou a ocorrência da impossibilidade jurídica do pedido, a ilegitimidade ativa ad causam e a ilegitimidade passiva ad causam. Meritoriamente, afirmou que a outorga do benefício em exclusividade ao BESC não constitui ilegalidade, eis que a concessão normativa constitui critério discricionário da administração pública, ainda mais quando o beneficiário prima pela segurança social do povo catarinense e está presente em todos os municípios do Estado.

Disse, ainda, que a procedência do pleito constitui violação ao princípio da tripartição dos poderes, consubstanciado na intervenção do poder judiciário nos atos discricionários do poder executivo. Por fim, pugnou pelo indeferimento do pedido.

Feito replicado.

Instado, o Ministério Público opinou pelo acolhimento do pedido formulado na inicial.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relato dos principais atos. Fundamento e decido.

Busca a Federação autora, através da presente ação coletiva, a ampliação dos benefícios concedidos ao BESC, através do Decreto 691, de 04 de outubro de 2007, a todos os seus associados.

Julga-se o feito antecipadamente, eis que, por mais que a matéria seja de fato e de direito, não diviso necessidade de dilação probatória (CPC, art. 330, I).

Todavia, antes de adentrarmos no mérito da contenda, mister tecermos algumas considerações acerca das preliminares suscitadas pelos réus em suas contestações. Vejamos.

1. Da impossibilidade da declaração de inconstitucionalidade do Decreto n.° 691/07 através de ação civil pública O Estado de Santa Catarina, em sua contestação, afirma que é impossível a utilização de ação civil pública como meio de controle de constitucionalidade, inclusive para extirpar a exeqüibilidade, como se dá no caso em comento.

A preliminar de pronto merece ser afastada.

É cediço que o controle de constitucionalidade é feito não só pela via concentrada, mas também pela via difusa, cuja reserva é feita ao magistrado singular que pode, com ou sem declaração, reconhecer a inconstitucionalidade de determinado diploma.

Nada impede, então, que, diante de um caso concreto, incidentalmente se argua a inconstitucionalidade de um dispositivo de lei que afete algum dos interesses passíveis de serem tutelados pela via do mandado de segurança.

Nesse compasso, constata-se que o pleito formulado pela Fundação autora não tem o condão de reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto impugnado, apenas e tão somente assegurar a todos os seus associados os mesmos benefícios concedidos ao BESC através do Decreto 691/07, o que torna a via eleita cabalmente possível.

Afasto, portanto, a preliminar suscitada.

2. Da impossibilidade jurídica do pedido O Banco do Estado de Santa Catarina aventou em sua contestação a objeção de impossibilidade jurídica dos pedidos formulados nos itens 'a.1' e 'a.2', sob o argumento de que, acaso reconhecidos, haverá manifesta violação ao princípio da independência dos poderes, por estar o Poder Judiciário adentrando na esfera privativa e discricionária do poder executivo.

A pretensão também não merece guarida.

Inicialmente, para uma melhor abordagem do tema, faço por bem transcrever os pedidos tidos como impossíveis:

a.1) considerando a inconstitucionalidade parcial do Decreto n.° 691/2007, nos termos referidos neste petitório, assegurar o direito das associadas da Autora, presente ou futuramente cadastradas como entidades consignatárias nos termos do Decreto n.° 820/1999, de operarem as mesmas linhas de crédito e com os mesmos requisitos e condições previstos ao BESC - Banco do Estado de Santa Catarina (e ao Banco do Brasil, que incorporará este), e, acaso queiram, com taxas mais favoráveis aos servidores/consumidores, em especial de operarem "linha de crédito especial aos servidores ativos, inativos e pensionistas do Estado, para reestruturação de dívidas mediante consignação em folha de pagamento, com prazos de pagamento entre 49 (quarenta e nove) a 72 (setenta e dois) meses; e,

a.2) determinar ao Secretário de Estado da Administração de Santa Catarina que tome as medidas necessárias para, desde já, viabilizar a operação pelas associadas à autora da linha de crédito prevista no item A.1 acima ( e prevista no Decreto n 691/2007, no tocante à "reestruturação de dívidas"), sob pena de, não o fazendo, caracterizar, nos termos do art. 14, inciso V e parágrafo único do CPC, ato atentatório ao exercício da jurisdição e com isso ficar sujeito ao pagamento de multa a ser arbitrada por esse MM. Juízo, sem prejuízo das sanções criminais previstas em lei;

Como bem se vê, a tutela jurisdicional perseguida visa compelir a Administração Pública, através do Secretário da Administração do Estado, a proceder as medidas necessárias para viabilizar a operação da linha de crédito especial às associadas da autora, nos mesmos moldes concedidos ao Banco do Estado de Santa Catarina.

Logo, competirá a Administração Pública Estatal proceder o meio e modo de cadastramento dos interessadas, caso haja a concessão final do pleito, analisando, inclusive, a possibilidade ou não de determinadas empresas prestarem o serviço disponibilizados, consoante exigências estabelecidas

De outro modo, urge salientar que, com o advento da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira, uma vez que o poder constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a importante missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional.

Afastando, por completo, a definição engessada da tripartição dos poderes, elaborada por Montesquieu e salientada posteriormente por Jonh Lucke, na qual cada poder seria totalmente independente um do outro, e enfatizando a teoria dos freios e contrapesos.

Consequentemente, é atribuído ao Poder Judiciário, sem que para tanto haja violação ao princípio da tripartição, analisar os atos e condutas praticados pelos demais poderes, inclusive naqueles tidos como discricionário. Afinal, discricionariedade não pode ser confundida com abusividade.

Diante dos motivos acima apregoados, afasto a preliminar.

3. Da ilegitimidade ativa ad causam O Banco do Estado de Santa Catarina invocou a ilegitimidade ativa da demanda, sob o argumento de que o direito de permitir e/oucancelar os descontos diretamente na folha de pagamento pertence aos servidores públicos civis e militares da administração direta, autárquica e fundacional e não à consignatária.

Incabível a pretensão.

Primeiro porque, de acordo com o art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente".

Tecendo comentários acerca do inciso XXI, do art. 5º, da CF/88, Alexandre de Moraes registrou:

As entidades associativas devidamente constituídas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituição processual, defender em juízo direitos de seus associados, nos termos do art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal, sendo desnecessária a expressa e específica autorização de cada um de seus integrantes, desde que a abrangência dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condição de interesses coletivos. Dessa forma, não haverá sempre necessidade de prévia autorização específica, no caso concreto, dos associados para que as associações representem-nos judicial ou extrajudicialmente, desde que ela exista de forma genérica na própria lei que criou a entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurídica (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 263/264).

O art. 5º, incisos I e II, da Lei Federal n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), estabelece:

Art. 5º . A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:

I - esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil;

II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Na espécie, a Federação Brasileira de Bancos - FEBRABAN, segundo se infere do seu Estatuto Social, foi fundado em 03.06.2004, de modo que já estava constituído havia mais de um ano quando da propositura desta ação civil pública, que foi protocolizada em 29/05/2008; e, dentre seus objetivos institucionais, está o de promover o fortalecimento do Sistema Financeiro e de suas relações com a sociedade, de forma a contribuir para o desenvolvimento econômico e social do país (art. 2.°).

Assim sendo, preenchidos os requisitos exigidos pelos arts. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal e 5º, incisos I e II, da Lei Federal n. 7.347/85, conclui-se que a Federação autora, ao contrário do que sustenta o réu, tem legitimidade para promover a ação civil pública em defesa da ordem econômica.

Segundo, porque o pedido formalizado no presente feito não é para que os bancos associados à Federação autora escolham/autorizem/cancelem descontos diretamente da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos ou pensionistas do Estado, como faz crer o banco réu; mas sim para que lhes seja assegurado o direito de operarem as mesmas linhas de crédito e com os mesmos requisitos e condições concedidos ao BESC.

Dito isso, rejeito a preliminar suscitada.

4. Da ilegitimidade passiva ad causam

Além da impossibilidade jurídica e da ilegitimidade ativa ad causam, suscitou o banco réu a sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, sob o argumento de que a pretensão diz respeito única e exclusivamente ao Estado de Santa Catarina.

A pretensão é descabida.

Segundo o Código de Ritos, haverá litisconsórcio necessário, quando, por disposição da lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo (art. 47).

Assim, sempre que, em razão da natureza da relação jurídica de direito material, o resultado do processo tiver de ter regência idêntica a situação de cada um dos que dela participam, haverá a incidência de litisconsórcio necessário, uma vez que o provimento jurisdicional irá impor regime jurídico a ser suportado de maneira uniforme a todos os integrantes da relação substancial.

Consequentemente, constatado que o Banco do Estado de Santa Catarina, com a possível alteração da Decreto impugnado, será o maior prejudicado, pois deixará de ser o monopolizador do código de consignação, necessário se faz a sua incidência no pólo passivo da demanda.

Até porque, a prestação jurisdicional final deverá ser cumprida integralmente pelo Estado de Santa Catarina, sem que haja eventual insurgência futura por parte do BESC, uma vez que lhe fora oportunizado a possibilidade de defesa do ato administrativo impugnado.

Afasta-se, portanto, a insurgência.

Passado os percalços, adentremos no mérito da contenda.

5. Do mérito propriamente dito

O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Santa Catarina permite, mediante autorização do funcionário, em folha de pagamento, bem como o seu cancelamento a pedido, a consignação de prestação ou compromissos pecuniários assumidos com associações de funcionários, entidades beneficentes e securitários ou de direito público (art. 97).

Para dar efetividade a premissa acima estabelecida, o Estado de Santa Catarina expediu o Decreto n.° 820, de 21 de dezembro de 1999, classificando as consignações em folhas de pagamento de seus servidores em compulsórias e facultativas (art. 1.°, incs. I e II).

Definiu como consignações facultativas os descontos na remuneração do servidor público estatal, que, com a interveniência da Administração Pública, sejam efetuadas em decorrência de contrato, acordo, convenção, convênio ou outra forma regular de ajuste, entre o servidor, consignante, e determinada entidade, consignatária (art. 1.°, § 2.°).

Todavia, criou um rol taxativo das entidades consignatárias autorizadas a proceder as consignações facultativas, vejamos:

Art. 2.° Somente poderão ser admitidas como entidades consignatárias para efeito das consignações facultativas:

I - entidades de classe, associações e clubes constituídos exclusivamente de servidores públicos estaduais;

II - entidades sindicais representativas de servidores públicos estaduais;

III - entidades fechadas ou abertas de previdência privada, que operem com planos de pecúlio, saúde ou seguro de vida;

IV - entidades securitárias que operem com plano

de seguro de vida;

V - entidades administradoras de plano de saúde;

VI - entidades beneficientes;

VII - instituições financeiras (sem grifo no original).

Por sua vez, coube à Secretaria de Estado da Administração a competência para a expedição dos atos necessários à fiel execução do Decreto acima ressaltado (art. 13).

Assim sendo, a Secretaria de Estado da Administração, no uso de suas atribuições, expediu as Portarias 473, de 21.03.2006, e 616, de 09.10.2007, as quais estabeleciam o limite máximo de parcelas para empréstimos pessoais com consignação em folha de pagamento (36 vezes), bem como a taxa máxima de juros a ser aplicadas em tais contratos (2,20%), a serem cumpridas a todas as instituições cadastradas como entidades consignatárias, sem quaisquer distinções.

Em 04 de outubro de 2007, o Governador do Estado expediu o Decreto n.° 691, o qual acrescentou os §§ 1.°, 2.° e 3.° no art. 2.° do Decreto n.° 820/99, concedendo ao Banco do Estado de Santa Catarina S/A - BESC a exclusividade para operação de linha de crédito especial aos servidores ativos, inativos e pensionistas do Estado, para reestruturação de dívidas mediante consignação em folha, com prazos de pagamento entre 49 (quarenta e nova) a 72 (setenta e dois) meses, obedecendo as taxas de juros e demais condições aplicáveis às outras operações de crédito. Não obstante, no dia 09 de janeiro de 2008, o

Secretário de Estado da Administração, resolveu liminar, através da Portaria n.° 5, a taxa de juros aplicáveis às operações de reestruturação de dívidas mediante consignação em folha de pagamento com prazos de quitação entre 49 a 72 meses, em 2,3% (dois virgula três por cento).

Denota-se, portanto, que a Administração Pública além de restringir a possibilidade de operação de reestruturação de dívidas mediante consignação em folha de pagamento de seus servidores ao Banco do Estado de Santa Catarina, outorgou a este último condições privilegiadas aos demais: prazo de pagamento elastecido e juros acima do limite.

Em outras palavras, além do BESC ter recebido exclusividade para o oferecimento das linhas de crédito para reestruturação de dívidas - já que as demais instituições cadastradas tinham permissão apenas para financiar e emprestar -, teve em seu proveito o aumento substancial do número máximo de parcelas permitidas, assim como as taxas de juros aplicadas, instituindo-se verdadeiro monopólio, com violação aos princípios gerais da Atividade Econômica.

Como bem sabido, o art. 170 da Carta Magna, com a roupagem dada pela Emenda Constitucional n.° 6/95, consagrou a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o fito de garantir a existência digna, consoante os ditames sociais.

Para tanto, o mencionado dispositivo constitucional enumera uma série de princípios regentes da ordem econômica brasileira: soberania natural, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução da desigualdade regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Bastos afirma que a livre concorrência hoje não é só aquela que espontaneamente se cria no mercado, mas também aquela outra derivada de um conjunto de normas de política econômica. Existe, portanto, o que pode ser chamado um regime normativo da defesa da concorrência voltada ao restabelecimento das condições de mercado livre.

Ferreira Filho, por sua vez, estabelece que a menção expressa à livre concorrência significa, em primeiro lugar, a adesão à economia de mercado, da qual é típica a competição. Em segundo lugar, ela importa na igualdade na concorrência, com a exclusão, em conseqüência, de quaisquer práticas que privilegiem uns em detrimento de outros.

Barbiere Filho esclarece que a concorrência é elemento fundamental para o democrático desenvolvimento da estrutura econômica.

É ela a pedra de toque das liberdades públicas no setor econômico. Em complemento, Ferreira expõe que o princípio da livre concorrência tem equivalência filosófica com o princípio da liberdade de iniciativa; é essencial para o funcionamento do sistema capitalista e da economia de mercado.

Assim, visando a defesa do bem comum, a própria Constituição determina a repressão, através de lei, do abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4.°).

Percebe-se, portanto, a existência expressa da possibilidade do estado intervir na economia, desde que, é claro, siga os parâmetros da legalidade, e só haja quando houver necessidade de defesa do interesse público.

Conforme salienta Reale Júnior, o Estado intervem na economia, segundo o art. 174 da CF, como agente normativo e regulador, exercendo, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Como se vê, a intervenção se faz, tão só, por lei, sendo o planejamento apenas indicativo para o setor privado. Esta atuação do Estado como agente normativo ou regulador é de ser concretizada com respeito aos princípio que regem a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando a assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da CF).

A autuação do Estado é eminentemente subsidiária, permitindo ao próprio mercado a auto-regulamentação. E essa atividade secundária do Estado é justificada pela atuação da empresas submetendo-as à economia de mercado.

Nesse caso, é imanente a característica da competição entre as instituições financeiras interessadas, vendendo mais crédito aquele que dispõe no mercado um produto mais satisfatório ao consumidor e de menor custo.

O Estado deve agir somente em casos especiais, quando a própria economia, por circunstâncias excepcionais deixa de desempenhar seu papel, exigindo-se uma fiscalização e um regramento em casos pontuais.

Auspiciado pelo princípio da legalidade, da supremacia do interesse público, pode o Estado, assim, supletivamente, intervir na economia, afastando temporariamente a liberdade pública na ordem econômica, para garantir a defesa de interesse público maior, como é o caso do abuso do poder econômico, e a própria segurança do sistema disciplinado pela carta constitucional em seus princípios.

Nesse diapasão, constata-se que o Decreto 691/2007 é manifestamente inconstitucional, pois além de violar o princípio da livre concorrência - criando discrimen em favorecimento de uma única entidade financeira -, violou também os casos passíveis de intervenção do estado na área econômica - uma vez que, ao invés de o Estado intervir no setor econômico para afastar o abuso de poder, acabou privilegiando-o.

Logo, sem qualquer justificativa o decreto acoimado franqueou tratamento distinto ao BESC, concedendo-lhe benefícios que as demais instituições financeiras que atuam em Santa Catarina não possuem, criando verdadeira instituição monopolista. E o que é pior sem qualquer fundamento capaz de salientar a legitimidade do Estado na intervenção da economia na criação de tais medidas.

A exclusividade carreada ao BESC pela redação do § 1.º, do art. 2.º, do Decreto n. 820/99, a um só momento reverbera intromissão indesejada na livre concorrência e de tratamento desigualitário a iguais, sem justificativa que os conforte.

Como se vê, o decreto arrepia a livre concorrência ao restringir parcela de mercado a um só banco, como ainda, em favor desse, traça benesses não encomendada a outros (juros e prazos de financiamento).

Assim, não há impedimento para se reconhecer, incidentalmente, para as partes, a inconstitucionalidade do § 1.º e 2.º do Decreto n. ° 820/99 com a redação ofertada pelo Decreto n. 691/07.

À luz do exposto, ACOLHO o pedido formulado pela Federação autora para assegurar o direito à todas as instituições financeiras associadas à proponente a operarem as mesmas linhas de crédito e com os mesmos requisitos e condições previsto ao BESC, desde que, cumpram as exigência previstas na legislação de regência.

Condeno os réus nas custas processuais, bem como nos honorários advocatícios do patrono da Federação autora, que fixo desde já em R$ 1.000,00 (um mil reais), a ser corrigido monetariamente pelo INPC, a partir da publicação.

Ressalte-se, todavia, que o Estado é isento de custas.

Decisão sujeita ao duplo grau jurisdicional.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Florianópolis (SC), 15 de setembro de 2011.

Luiz Antonio Zanini Fornerolli

Juiz de Direito