Ameaça indevida de protesto de duplicata fria gera indenização por danos morais e materiais

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DUPLICATA - Cambial - Compra e venda -Não comprovação da efetiva compra e venda de bens - Artigos 1º, 2° e 20, § 3o, da Lei n° 5.474, de 18.7.68, com as modificações da Lei n° 6.268, de 24.11.75 - Duplicata considerada "fria e ilegal", também nulo o endosso e indevido e ilícito o apontamento a protestos - Nulidades ocorrentes - Ação procedente - Recurso da parcialmente provido.

DUPLICATA - Protesto - Sustação - Banco endossatário - O banco endossatário, que recebeu por endosso translativo duplicata sem causa e a levou a protesto, posteriormente sustado em ações promovidas, responde por seus atos e pelos encargos da sucumbência, juntamente com o endossante - Recurso parcialmente provido.

DANOS MORAIS - Compra e venda de mercadorias - Duplicata mercantil "fria" - Cobrança ameaçadora, vexatória e constrangedora, quando a dívida era inexistente (duplicata "fria") - Inteligência dos artigos 42, "caput e seu parágrafo único e 71, ambos do CDC - Cobrança ameaçadora porque havia promessa de inserção do nome da consumidora nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SCPC, SPC), quando dívida era inexistente - Constrangedora e vexatória devido o apontamento do título a protesto, tornando pública a situação de inadimplência da autora - Danos morais existentes e ocorrentes - Infringência do disposto no art. 42, par. Único CDC - Danos morais arbitrados em R$ 27.250,00 (VINTE E SETE MIL E DUZENTOS E CINQÜENTA REAIS), corrigidos desta data - Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO N° 0002664-53.2007.8.26.0068, da Comarca de BARUERI - SP, sendo apelante UNICONTROL INTERNACIONAL LTDA., apelado BANCO ITAU S/A e interessada MR. PAPER ARTIGOS PARA ESCRITÓRIO LTDA.

ACORDAM, em Décima Nona Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso.

1) Recurso de Apelação interposto contra a r. sentença de fls. 187/191, de relatório adotado, que em ação de reparação de danos, julgou-a improcedente.

Recorre a Autora (fls. 204/215), aduzindo, em apertada síntese, que há nos autos carta anuência do co-Apelante, e que o Apelante, na retirada do protesto, arcou com todas as despesas cartorárias; a Apelante, após retirar o protesto, entrou em contato com o Apelado para que fosse dada quitação na dívida, entretanto foi informada pelo Apelado de que o título estava pendente de quitação ainda. E que a qualquer momento poderia ser protestado; o título é nulo por se tratar de duplicata simulada; houve danos morais, passíveis de reparação, decorrentes das ameaças de protesto feitas pelo Apelado; houve, também, danos matérias, pois a Apelante teve que arcar com as despesas cartoriais e processuais para que o protesto ilegal fosse sustado.

Recurso tempestivo, recebido, com as contrarrazões (fls. 227/231) e com o preparo e porte de remessa e retorno (fls. 221/223).

É o relatório.

2) Refere-se, no mérito, a ação ordinária de reparação de danos, concernente à duplicata mercantil n° 301498, no valor de R$ 4.966,01, emitida em 25/04/2006, com vencimento para 09/10/2006, sacada pela co-Ré Mr. Paper Ar. PI Escritório Ltda. contra a Autora-Apelante e endossada a favor do Banco Itaú S.A. que a levou a protesto perante o Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de Guarulhos-SP.

O Banco citado, apresentou duas contestações (fls. 80/91 e 114/131); sendo considerada válida a primeira.

Citada (fls. 72 e 179), a co-Ré Mr. Paper não apresentou sua contestação (fls. 180). É, portanto, ré revel; aplicando-se-lhe os efeitos do artigo 319 do Código de Processo Civil

Portanto, houve reconhecimento por parte da emitente da citada duplicata mercantil que era "fria", sem a correspondente compra e venda de mercadoria.

É cediço que a duplicata é título causai, por excelência.

Pontes de Miranda, em profunda análise das características cambiais da duplicata, observa que: "A duplicata mercantil, criada e ainda não aceita, é endossável; já existe e vale; ainda não irradiou eficácia cambiariforme.

Essa irradiação somente se inicia com o endosso, ou com o aceite. A duplicata mercantil nasce com a subscrição pela pessoa legitimada; a eficácia cambiariforme só exsurge com o aceite, ou com o endosso. Daí em diante, o negócio jurídico da compra e venda somente esponta se entre os contraentes, ou se o possuidor é de má-fé" ("in" "Tratado de Direito Privado", 2a edição, tomo 36/60, 63, 64 e 203).

A duplicata mercantil e/ou de prestação de serviços depende da compra e venda e da efetiva prestação de serviços que lhe serve de substrato e causa. Oportuna, aqui, a citação da clássica lição de Ascarelli, no sentido de que a entrega da mercadoria é condição de regularidade da emissão da duplicata, mas não é condição de sua validade. De acordo com os artigos 199 e 202 do Código Comercial "a tradição da coisa vendida é elemento essencial para a concretização da compra e venda mercantil".

A duplicata é título de crédito causai, limitando-se a ter origem válida quanto proveniente de venda e compra mercantil ou prestação de serviços, nos termos dos artigos 1o, 2o, e 20 da Lei n° 5.474, de 18.7.68, modificada pela Lei n° 6.268, de 24.11.75.

Os artigos 1o e 20 da Lei 5.474/68 só autorizam a extração de duplicatas que correspondam à compra e venda mercantil e à prestação de serviços, em quantias iguais às das respectivas faturas, que deverão discriminar as mercadorias e a natureza dos serviços prestados.

Como afirma João Eunápio Borges: "A feição característica da duplicata é ser o instrumento do saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. A duplicata é título causai, que, para ser regular, só pode ser emitida para a cobrança do preço de mercadorias ou de serviços prestados" (Títulos de Crédito, p. 207 e 208).

"É de reconhecer-se a ineficácia de duplicata que não deriva diretamente de regular operação de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, mas visa à satisfação de crédito decorrente de encargos moratórios e correção monetária" (JTACSP-RT 127/38). No mesmo sentido: JTACSP-RT 87/56; RT 652/156 e RT 661/146.

Assim, co-Ré-Apelada não podia, legalmente, ter feito a emissão da duplicata em valor pretendido sem a prova do negócio subjacente que lhe dava o suporte legal, nos termos dos artigos 1º, 2º e 20 da lei n° 5.474, de 18.7.68, com as modificações do decreto-lei n° 436, de 17.0.69 e da Lei n° 6.458, de 01.11.77.

Assim, a formação do documento hábil à transcrição do instrumento do protesto, referido no citado artigo 20, § 3o, da Lei n° 5.474/68, haverá de contar com o devido suporte no negócio subjacente.

Humberto Theodoro Júnior salienta que "a documentação há de provir do devedor, pois não é concebível que se estabeleça a obrigação cambiaria ou cambiariforme totalmente à revelia do obrigado e apenas com base em elementos do próprio credor ou beneficiário" (Títulos de Crédito, ed. Saraiva, págs. 147/148).

Ao emitente compete, ainda, remeter a duplicata ao devedor, para aceite, no prazo de 30 dias da emissão (Lei n° 5.474, artigos 6º e 7º). No caso sub exame, contudo, não se achavam presentes os requisitos legais capazes de tolerar a emissão da citada duplicata no valor apontado no Cartório de Protesto, visto que a compra havia sido cancelada, ante a devolução das mercadorias.

3) No caso dos autos, trata-se de "endosso-mandato", nem de "endosso-caução" , mas não de "endosso translativo" (endosso em preto); como demonstram os documentos de fls. 52 dos autos. No "endosso translativo", o sacador, ao efetivar o endosso ao Banco, transfere a este a posse e a titularidade da duplicata, ou seja, o Banco passa a ser proprietário e credor do valor constante da cambial. Difere, pois, do "endosso-mandato" (ou endosso-cobrança) e do "endosso-caução", em que não se opera a transferência da titularidade, agindo, então, o Banco como simples mandatário ou gestor de negócios do endossante.

Verifica-se, então, que o co-Réu-Banco levou a citada duplicata à protesto, não na qualidade de proprietário e detentor da posse da cambial e mas como mandatário ou como credor endossatário.

Em se tratando de operação de desconto bancário, como o caso destes autos, "o banco adquire a propriedade do crédito que se desconta. O banco torna-se titular pleno do título descontado, adquirindo a propriedade e facultando-se exercer a disponibilidade, inclusive redescontando-o. O banco habilita-se a exigir o pagamento do título quando se deu o vencimento. Do sucesso ou não em conseguir o recebimento do valor representado ficará ou não o descontário liberado de sua obrigação de reembolsar o banco. Se o terceiro não satisfaz a obrigação, deverá reembolsar, se paga, desparece a dívida" ("Contratos de Crédito Bancário", Arnaldo Rizzardo, 2a edição, RT, p. 70). Ou, "sendo a cessão de crédito do descontário feita pró solvendo ao banco, este: tornando-se titular do crédito cedido, recebe-o em seu interesse e tem direito de utilizar o recebido para satisfazer ao seu crédito, em pagamento do qual teve lugar a cessão" ("Curso de Direito Bancário", Nelson Abrão, 2a edição RT, pág. 87).

A propósito, já decidiu a Egrégia Segunda Câmara deste 1º TAC/SP, Rei. Juiz Bruno Netto, j . em 20.3.89, em caso semelhante, que:

"Pretensão do banco co-réu a sua exclusão da relação processual por força de endosso translativo - Inadmissibilidade - Responsabilidade do banco reconhecida" ("in" JTACSP-RT 117/125).

No caso, "sub judice", o co-Réu-Banco recebeu, em operação de desconto bancário, a duplicata acima relacionada, em nome da Autora, com vencimento retro indicado. No dia do vencimento, o título não foi pago, nem pela Sacada e nem pela sacadora, momento em que o banco, como portador e titular da cártula, levou-a a protesto, nos termos do artigo 13, § 4o, da Lei n° 5/474/68.

É evidente o interesse processual e jurídico da Autora na anulação da citada duplicata, com a conseqüente declaração de inexistência da dívida.

Se assim não for feito, poderá, eventualmente, com relação aos mesmos títulos ser tirado de protesto, o que efetivamente aconteceu. Na realidade, o co-Réu-Banco descontou a duplicata mercantil de compra e venda de mercadorias, sem tomar a cautela de exigir o comprovante da compra e venda das mercadorias, como exige os artigos 1o, 2o e 20 da Lei n° 5.474, de 18.7.68, modificada pela Lei n° 6.268, de 24.11.75. Deveria o Banco verificar, por ocasião do desconto, a regularidade formal e material da duplicata mercantil, sob pena de conscientemente estar recebendo uma duplicata "fria" e suportar as conseqüências de sua negligência e imprudência.

Nestes autos, verifica-se que não se comprovou compra e venda mercantil, que constitui o suporte legal para a emissão válida e regular da duplicata entre a Autora e a emitente Perfinco Indústria e Comércio Siderúrgicos Ltda.

4) Se efetivamente a citada duplicata mercantil é "fria", ou seja, sem causa subjacente, uma vez que não se comprovou a efetiva compra e venda ou a prestação de serviços, como emerge do processado, não pode, evidentemente, ser protestada a duplicata com tal "pecha", posto que "nula". Com razão o Autor, porque não se pode levar a protesto válido uma duplicata "fria", porque a "expedição ou aceitação de duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço" constitui "crime", tipificado no artigo 172 do Código Penal.

Não se deve, no caso focado, prevalecer o disposto no artigo 13, § 4o, da Lei n° 5.474/68, uma vez que por serem nulas e de nenhum efeito jurídico a duplicata "fria", por tabela, o protesto é inválido e ilegal. Também por ser duplicata "fria" fica afastada a alegação de boa-fé do co-Réu-Banco endossatário, já que a duplicata é nula e ilícita, tipificando crime previsto no artigo 172 do Código Penal.

5) Ao manter os férreos e medonhos propósitos de cobrança do débito com o apontamento da duplicata mercantil "fria" ao Cartório de Protesto, tornou-se, sem dúvida, pública a situação de devedora inadimplente perante o público em geral.

Se a duplicata mercantil era "fria", sem o lastro subjacente no negócio jurídico, o co-Réu-Banco ao apontar a cártula a protesto infringiu o disposto no artigo 71, do Código de Defesa do Consumidor, que profere: " Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou laser". Pena - Detenção de três meses a um ano ou multa.

Não paira dúvidas de que, na situação, o co-Réu-Banco, ciente de que a dívida era inexistente, persistiu na cobrança abusiva, ilegal, vexatória e constrangedora, e, mormente, com a grave ameaça de inserção do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SCPC, SPC, e Outros).

Desta forma, o Corréu-Banco incidiu, também, na violação do disposto no artigo 42, "caput" e seu parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que estipulam: "Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça" - par. único: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

Considere-se que o co-Réu-Banco encetou cobrança vexatória, ameaçadora e constrangedora, quando a dívida era inexistente.

Na dicção do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos"

É o que sucedeu, nestes autos, o co-Réu-Banco incidiu em má prestações dos serviços, pois encetou cobrança de dívida inexistente, e ainda, de forma ameaçadora, constrangedora e vexatória, pois a autora é empresa comerciante.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (artigo 186 do Código Civil).

A CF, no seu artigo 5º, incisos V e X, protege de forma eficaz a honra e a imagem das pessoas, assegurando direito a indenização pelo dano material e moral que lhes forem causados.

6) Fato comprovado, nestes autos, foi a indevida e ilegal cobrança de dívida inexistente, e ainda, de forma ameaçadora, vexatória e constrangedora.

Foi ameaçadora porque o co-Réu-Banco ameaçou a autora de inserir seu nome nos órgãos de proteção ao crédito (SERÁS, SCPC, SPC e Outros), quando a dívida era inexistente. Vexatória porque colocou a consumidora em situação de vexame perante os seus conhecidos. Constrangedora porque a autora sentiu violada em seu patrimônio moral.

Em se tratando de dano moral, a avaliação deste não segue o padrão de simples cálculo matemático-econômico, mas deve ser fixado segundo critério justo a ser seguido pelo Juiz, sobremodo para não tornar essa mesma indenização muito alta e a ponto de reduzir o ofensor em outra vítima.

Como é sabido, o dano moral toca com a violação da honra, atingindo os valores exclusivamente ideais, vale dizer, não econômicos. Na expressão do insigne jurista Wilson Melo da Silva, "o dano moral teria, como pressuposto ontológico, "a dor, vale dizer, o sofrimento moral ou mesmo físico inferido à vítima por atos ilícitos, em face de dadas circunstâncias, ainda mesmo que por ocasião do descumprimento do contratualmente avençado. O chamado dano moral tem estreita conotação com a dor, seja ela moral ou a dor física". Os danos morais são os danos da alma, como diria o apóstolo São João. O dano moral, pois, é absolutamente distinto do dano material que é palpável e não tão difícil de ser avaliado. Aos prejuízos ou danos, aos quais, pela própria natureza subjetiva de que se revestem, é impossível encontrar equivalente patrimonial, reservamos o nome de danos morais".

Hoje em dia, a boa doutrina inclina-se no sentido de conferir à indenização do dano moral caráter dúplice, tanto punitivo do agente quanto compensatório, em relação ao sofrimento da vítima. Assim, a vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial (CF, art. 5o, V e X) deve receber soma que lhe compense a dor sofrida e arbitrada segundo as circunstâncias. Não deve ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva (cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, V. II, e. ed. p. 297).

Portanto, como se vê, no geral, a distinção entre dano patrimonial e dano moral para os fins indenizatórios, segundo a melhor doutrina, reside no fato de que, no dano patrimonial, ocorre a ofensa a um bem economicamente apreciável e que integra o patrimônio da vítima; vítima, no seu corpo ou no seu espírito, ocasionado por outrem, direta ou indiretamente derivado do ato ilícito do seu agressor.

É verdade que forte corrente doutrinária (Tereza Ancona Lopes Magalhães, O dano Estético, Responsabilidade Civil, p. 14, n. 2.5) afirma que a indenização do dano moral é admissível desde que apresente reflexos patrimoniais (RJTJESP-Lex 129/168).

Contudo, a doutrina mais acertada e a jurisprudência mais moderna vêm posicionando, quase unanimemente, pelo ressarcimento do dano puramente moral, sem condicioná-lo a qualquer prejuízo de ordem material, uma vez que, como nos casos destes autos em autora foi colocada, apesar de inexistente a dívida, em situação de constrangimento, vexatória e ameaçadora, de forma indevida e ilegal, a indenização tem por escopo compensar a sensação da frustração e vexame sofrida pela Autora ao ver seus pedidos recusados nos estabelecimentos comerciais da Cidade, sendo a prestação de natureza meramente satisfatória.

O dano moral indenizável é aquele acarretado pela diminuição no patrimônio de alguém, consistente na perda sofrida (damnum emergens) e privação de recebimento de ajuda (lucrum cessans), segundo entendimento inserto em RTJ 86/565 (Rei. Min. Moreira Alves). A interpretação a ser acatada, nestes autos, será a de que o dano moral e o dano material, oriundos do mesmo fato ilícito, são indenizáveis cumulativamente, na esteira da Súmula n° 37 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Mazeaud e Mazeaud, apud José de Aguiar Dias, "in" Da Responsabilidade Civil, 6a edição, 2/436, asseveram que "não é possível, em sociedade avançada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano material e deixar sem reparação o dano moral. Isso importaria em olvidar que os sistemas de responsabilidade são, em essência, o meio de defesa do fraco contra o forte, e supor que o legislador só é sensível aos interesses materiais. O direito, ciência humana, deve resignar-se a soluções imperfeitas como a da reparação, no verdadeiro sentido da palavra. Cumpre ver, nas perdas e danos atribuídas à vítima, não o dinheiro em si, mas tudo o que ele pode proporcionar no domínio material ou moral".

Novamente citando Wilson Mello da Silva (Das Inexecuções das Obrigações e suas Conseqüências, 3a edição, S. Paulo, 1965, n. 157): "Dano moral são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico, ou seja, é o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio".

Como tem acontecido, no dano moral, o pretium dolores, por sua própria incomensurabilidade, fica a critério do juiz, que fixa o respectivo valor, de acordo com o seu prudente arbítrio. Grande, portanto, é o papel do magistrado, na reparação do dano moral, competindo-lhe examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias.

Desta forma, o "quantum" do dano moral para o caso destes autos deve ser razoavelmente e de forma acertada fixado em R$ 27.250,00 (VINTE E SETE MIL E DUZENTOS CINQÜENTA REAIS), devidamente corrigida a partir desta data, com responsabilidade solidária dos Réus, porque irá impingir aos Réus uma diminuição sensível de seu patrimônio, sem proporcionar um enriquecimento sem causa da Autora. Deve-se ter em mente que o objetivo da reparação pelo dano moral não é o de mensurá-lo, pois de impossível verificação quando não guarda reflexos patrimoniais, mas antes de tudo deve representar um reconhecimento pela importância desse bem atingido pelo ato ilícito, proporcionando à vítima uma compensação pela sensação dos transtornos e da dor sofrida e uma eficácia de produzir no causador do mal um impacto tal que o desestimule de novo a igual proceder.

7) Os danos matérias deverão ser apurados em liquidação de sentença. "Ex positis", julga-se parcialmente procedente a presente ação ordinária de reparação de danos que UNICONTROL INTERNACIONAL LTDA. move contra MR. PAPER ARTIGOS PARA ESCRITÓRIO LTDA. e BANCO ITAÚ S/A, a fim de declarar a nulidade do título de crédito levado a protesto; condenando-se os Réus pagar autora a importância de R$ 27.250,00 (VINTE E SETE MIL E DUZENTOS E CINQÜENTA REAIS), solidariamente, a título de danos morais, devidamente atualizado desta data; condenando-se os Réus aos pagamentos das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação corrigido, com espeque no artigo 20, par. 3°., do Código de Processo Civil e Súmula n.; 326 do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por esses motivos, dá-se parcial provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento, com voto, o Desembargador RICARDO NEGRÃO e dele participou o Desembargador SEBASTIÃO JUNQUEIRA (Revisor).

São Paulo, 15 de agosto de 2011.

PAULO HATANAKA

Relator