Quebra de sigilo bancário pela Fazenda de SP deve ser autorizada judicialmente

A 12ª câmara de Direito Público proibiu à Secretaria da Fazenda do Estado de SP de realizar a quebra de sigilo bancário e financeiro das empresas associadas ao SESVESP sem prévia autorização judicial. Com a decisão, aproximadamente 200 empresas de segurança do Estado de SP serão beneficiadas.

O SESVESP - Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica, Serviços de Escolta e Cursos de Formação do Estado de São Paulo impetrou MS preventivo para impedir a autoridade fiscal de promover a quebra do sigilo financeiro ou bancário de empresas de segurança privada, bem como de seus sócios e administradores, com base no decreto estadual 54.240/09 tido, pelo sindicato, como ilegal e inconstitucional.

O § 2º, do art. 2º do decreto Estadual 54.240/09 confere à Secretaria da Fazenda o poder de, diretamente, requisitar informações financeiras, desde que estas sejam consideradas indispensáveis para alicerçar as conclusões fiscais nos procedimentos próprios.

O desembargador Venicio Salles afirmou que não se pode negar a quebra de sigilo tal qual prevista no referido decreto, mas "exige-se que este seja determinado por ordem judicial, uma vez que o direito vulnerado vem consagrado como direito fundamental no inciso X, do art. 5º da CF." O magistrado afirmou ainda que a forma pela qual se dá a quebra de sigilo deve ser "ágil e rápida, mas necessariamente jurisdicional, que mesmo assim acusa excessos e descaminhos como observadas recentemente no âmbito federal".

A causa foi patrocinada pelo advogado Diogo Telles Akashi, do escritório Maricato Advogados Associados.

• Processo: 0265424-59.2010.8.26.0000 - clique aqui.

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2011.0000137769

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0265424-59.2010.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SESVESP SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANÇA PRIVADA SEGURANÇA ELETRONICA SERVIÇOS E ESCOLTA E CURSOS DE FORMAÇAO DE SP sendo apelado DIRETOR EXECUTIVO DE ADMINISTRAÇAO TRIBUTARIA DO ESTADO DE SAO PAULO.

ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), J. M. RIBEIRO DE PAULA E EDSON FERREIRA.

São Paulo, 3 de agosto de 2011.

VENICIO SALLES

RELATOR

Voto nº 11740

Mandado de segurança preventivo pretensão de impedir a autoridade fiscal de promover a quebra do sigilo financeiro ou bancário de empresas de segurança privada, bem como de seus sócios e administradores, com base em decreto estadual tido como ilegal e inconstitucional confirmada a ilegitimidade de parte ativa com relação a pessoas não associados à entidade decreto que vulnera direitos fundamentais ao permitir a quebra do sigilo independente de ordem judicial presença de vício formal, porque lei federal não pode ser regulamentada por decreto estadual sentença reformada para ser concedida a segurança, com a ressalva de serem mantidas no pólo ativo da ação apenas as empresas associadas à entidade sindical impetrante.

Recurso parcialmente provido.

1. Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado pelo SESVESP Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica, Serviços de Escolta e Cursos de Formação do Estado de São Paulo postulando seja o Diretor Executivo da Administração Tributária do Estado de São Paulo compelido a se abster de promover, com base na aplicação do Decreto Estadual nº 54.240/09, a quebra do sigilo de operações bancárias ou financeiras das empresas representadas pelo autor, assim como de seus sócios e administradores, por se tratar de ato normativo tido como ilegal e inconstitucional.

A autoridade fiscal prestou informações e contestou a ação mandamental.

A r. sentença acolheu a preliminar de ilegitimidade de parte ativa com relação a pessoas não associadas ao autor e, no mérito, julgou a ação improcedente.

O impetrante apelou da segurança.

Vieram as contrarrazões.

É o relatório.

2. O julgamento recorrido merece parcial reforma.

O impetrante é sindicato patronal representante de empresas do setor de segurança e vigilância privada que, muito embora não necessite de específica autorização em assembleia geral para atuar nessa seara representativa, não pode se arvorar no resguardo de interesses de pessoas que não sejam, de fato, a ele associados ou por ele legalmente representados, como no caso dos sócios e administradores dessas empresas, enquanto pessoas físicas, e de terceiros indiretamente vinculados aos fatos ou aos seus associados.

É certo que a entidade atua como substituto processual, mas apenas das empresas, pessoas jurídicas, que a ela se associaram, não podendo representar em juízo pessoas físicas ou empresas que a ela não estejam ligados, as quais, por conseguinte, não podem ser considerados "substituídos".

Daí porque foi corretamente acolhida a preliminar de ilegitimidade de parte ativa com relação a essas pessoas, que são estranhas à causa. A r. sentença é confirmada nesse aspecto Quanto ao mais, necessária a localização precisa do direito que está sendo objeto de tutela pela via mandamental, para se questionar se possui sentido abstrato e coletivo, como comando legal, ou se ostenta vetor objetivo e prático, capaz de produzir efeitos concretos no mundo fenomênico. O enquadramento se mostra de rigor para se aquilatar se o ataque processual visa agredir "lei" em tese ou se afeta "ato" com sentido administrativo.

Inicialmente é de se destacar que o § 2º, do art. 2º do Decreto Estadual nº 54.240/2009 confere à Secretaria da Fazenda o poder de, diretamente, requisitar informações financeiras, desde que estas sejam consideradas indispensáveis para alicerçar as conclusões fiscais nos procedimentos próprios.

O Decreto, ao que consta, se limitou aos termos da Lei Complementar Federal nº 105/2001, que em seu art. 6º franqueia a quebra de sigilo financeiro e bancário determinado por agentes fiscais.

É de se observar que o comando questionado, ao reverso do alegado pela Fazenda, não tem sentido de lei ou de determinação genérica ou abstrata, pois apta a alicerçar qualquer ato de autoridade fiscal que exija a devassa financeira.

Não há, destarte, o impedimento para o aforamento da ação mandamental dada a potencial concretude dos efeitos do Decreto, o que torna viável o seu controle pela presente via judicial.

Quanto a questão de fundo, duas questões se colocam. A primeira de ordem formal, pois o Decreto Estadual não se presta a regular lei complementar federal. A segunda afeta à própria essência do "ato" questionado, que se materializa pela própria quebra de sigilo bancário e financeiro.

Em ambas as posições, a despeito do profundo estudo desenvolvido pelo juízo de 1º grau, o "ato" ostenta vícios e desvios que devem ser controlados.

Não se nega a possibilidade de quebra do sigilo tal qual previsto no Decreto Estadual nº 54.240/09, mas exige-se que este seja determinado por ordem judicial, uma vez que o direito vulnerado vem consagrado como direito fundamental no inciso X, do art. 5º da CF.

Apenas lastreada em comando nascido sob o fundamento constitucional, como prerrogativa da "jurisdição", é que se pode determinar a quebra de sigilo. A forma deve ser ágil e rápida, mas necessariamente jurisdicional, que mesmo assim acusa excessos e descaminhos como observadas recentemente no âmbito federal.

Ademais, a lei federal não pode ser regulamentada por decreto estadual. Mesmo quando a lei nacional ostenta sentido de "norma geral", não comporta direta regulamentação por norma do executivo estadual. Insuperável a necessidade da edição de "lei estadual" para este propósito.

Diferentemente do afirmado pelo representante do Ministério Público em seu parecer, nem a Lei Complementar nº 939/2003, nem a Lei Estadual nº 6.374/1989 aventam a possibilidade de quebra de sigilo bancário ou financeiro independente de ordem judicial nas normas que cuidam do regramento do procedimento fiscal.

A organização social, alicerçada no Texto Maior, exige compromisso sério no que afeta ao respeito às garantias dos cidadãos, pois o texto constitucional é o mais relevante escudo erguido para defender os direitos dos cidadãos evitando que atrativos de praticidade sejam utilizados para a mutilação de direitos fundamentais.

Destarte, a procedência da ação é de rigor, devendo ser concedida a segurança para impedir, preventivamente, que os efeitos da aplicação do Decreto Estadual nº 54.240/09 venham a atingir as empresas representadas pelo sindicato impetrante. A ordem é deferida, contudo, apenas em parte, rejeitado o pedido no que toca às pessoas em desfavor das quais a preliminar de ilegitimidade de parte ativa foi acolhida.

3. Pelos motivos expendidos, dá-se parcial provimento ao recurso.

VENICIO SALLES

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