Retorno de fertilidade após cirurgia de vasectomia não prova dano moral

Retorno de fertilidade após cirurgia de vasectomia não prova dano moral

A 5ª câmara de Direito Civil do TJ/SC confirmou sentença da comarca de Lages que julgara improcedente o pedido de indenização por danos morais e pensão mensal ajuizado pelo casal G.B.C. e A.C.C. contra o médico C.M.F. e a Unimed Lages - Cooperativa de Trabalho Médico da Região do Planalto Serrano.

O casal afirmou que G. realizou uma cirurgia de vasectomia para não ter mais filhos porém, seis meses depois do procedimento, sua mulher engravidou novamente. Disse que o médico lhe garantira que a cirurgia era 100% segura. Todo o procedimento cirúrgico teve a cobertura da Unimed - seu plano de saúde. O casal alegou, ainda, que a cirurgia foi malfeita, tendo de ser realizada novamente após o nascimento de sua quarta filha.

Inconformado com a decisão de 1º grau, o casal apelou para o TJ. Sustentou que houve erro médico na realização da cirurgia de vasectomia, e que o plano de saúde também não os alertou sobre o procedimento cirúrgico.

Em sua defesa, o médico afirmou que todo o procedimento foi realizado conforme preceitua a doutrina médica, e que certo índice de pacientes realmente volta a ser fértil após a realização da cirurgia. A Unimed, por sua vez, argumentou que não teve culpa pelo acontecido.

Para o desembargador Henry Petry Junior, relator, não há provas que demonstrem o erro médico, muito pelo contrário, há apenas o exame que avalia a contagem de espermatozóides no líquido seminal e comprova o retorno da fertilidade de G. "[...] a obrigação que o profissional assume perante o paciente - à exceção da cirurgia plástica estética, em determinadas hipóteses - é de meio e não de fim. O dever do médico é manter e respeitar a ética de sua profissão, e ministrar ao paciente o tratamento que entender e se mostrar mais adequado ao quadro apresentado. Não se pode exigir do profissional a cura do mal que acomete o paciente", finalizou o magistrado. A decisão foi unânime.

• Processo : 2009.046039-9 - clique aqui.

Veja abaixo o acórdão.

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Apelação Cível n. 2009.046039-9, de Lages

Relator: Des. Henry Petry Junior

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO. VASECTOMIA. GRAVIDEZ POSTERIOR. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. - CDC. INCIDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. - PROVA. ÔNUS(ART. 333, I, DO CPC). OBRIGAÇÃO DE MEIO. CULPA NÃO COMPROVADA. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. - SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

- Incidem os rigores do Código de Defesa do Consumidor às relações, tidas por contratuais, médico-paciente. A responsabilidade do profissional, todavia, é verificável mediante a identificação de culpa, exceção à regra da responsabilidade objetiva.

- Se os elementos de convicção produzidos não revelam, mesmo considerando as dificuldades inerentes a essa produção, a imperícia/negligência dos réus, mas, ao revés, demonstram o natural retorno da fertilidade do autor, cientificamente possível em hipóteses do gênero, a manutenção da sentença de improcedência é um imperativo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.046039-9, da comarca de Lages (2ª Vara Cível), em que são apelantes G.B.C. e outro, e apelado C.M.F. e outro:

A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, a Exma. Srª. Desª. Sônia Maria Schmitz e o Exmo. Sr. Des. Odson Cardoso Filho.

Florianópolis, 11 de agosto de 2011.

Henry Petry Junior

PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

1. A ação

Trata-se de ação indenizatória por erro médico proposta por G.B.C. e A.C.C. em face de C.M.F. e Unimed Lages - Cooperativa de Trabalho Médico da Região do Planalto Serrano, alegando ter o autor se submetido a uma cirurgia de vasectomia, realizada pelo primeiro réu. Ocorre que poucos meses após a realização do procedimento verificou-se que a co-autora encontrava-se grávida, atribuindo-se tal fato a erro do médico cirurgião.

Pugnou a condenação dos réus ao pagamento de danos morais, indenização mensal, na forma de pensionamento, para manutenção da filha nascida em razão da cirurgia mal realizada, devolução dos valores pagos pelo procedimento, indenização pelos valores já gastos com os custos de vida da menor, em valor a ser arbitrado em juízo conforme média padrão dos custos da criação de uma criança com padrão social conforme o dos requerentes e, por fim, indenização no valor dos benefícios dos quais o autor desistiu após a realização da cirurgia. Por fim, pugnou pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, deferido à fl. 108.

Citado, o réu C.M.F. apresentou resposta (fls. 113/159, alegando, em síntese, que o procedimento foi realizado conforme preceitua a doutrina médica, e que certo índice de pacientes volta a ser fértil após a realização do procedimento.

A ré Unimed Lages - Cooperativa de Trabalho Médico da Região do Planalto Serrano apresentou contestação às fls. 172/193, alegando primeiramente sua ilegitimidade passiva ad causam, e no mérito pugnando pelo reconhecimento de ausência de culpa por parte do primeiro réu.

Às fls. 209/218 os autores apresentaram impugnação, refutando os argumentos apresentados nas contestações.

Designada audiência de instrução e julgamento (fl. 262), foram ouvidas 4 (quatro) testemunhas arroladas pelos autores (fls. 287/290).

Por carta precatória foram ouvidas mais duas testemunhas, na comarca de Curitiba - PR, às fls. 341 e 373/374.

Apresentadas razões finais por C.M.F. (fls. 389/399) e G.B.C. e A.C.C. (400/403), sobreveio sentença. Ausentes razões finais da ré Unimed Lages - Cooperativa de Trabalho Médico da Região do Planalto Serrano.

1.1. A sentença

No ato compositivo da lide (fls. 404/412), prolatado em 13 de maio de 2009, o juiz Antonio Carlos Junckes dos Santos julgou improcedente o pedido do autor.

Por fim, o condenou o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 1.500,00 (mil e quinhentos reais) aos advogados dos requeridos, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade resta suspensa em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

1.2. O recurso

Inconformado, os autores interpuseram recurso de apelação (fls. 415/421), repisando, em linhas gerais, os argumentos lançados na inicial.

Contrarrazões do apelado C.M.F. às fls. 426/438.

Ausentes contrarrazões da apelada Unimed Lages - Cooperativa de Trabalho Médico da Região do Planalto Serrano, constando somente pedido de substabelecimento (fls. 442/443).

É o relatório.

VOTO

2. A admissibilidade do recurso

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

2.1. Do mérito

2.1.1. Da responsabilidade civil do médico

Os serviços prestados pelos profissionais liberais, categoria em que se inclui o réu, médico C.M.F., submetem-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Afinal, as partes envolvidas enquadram-se nas características de consumidor e fornecedor previstas nesse diploma legal (arts. 2º e 3º) (STJ. REsp 731078. Rel. Min. CASTRO FILHO. Decisão em 13/12/2005). Também:

RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I - Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14. [...]. (STJ. Resp 731078/SP. Terceira Turma. Rel. Min. SEBASTIÃO DE OLIVEIRA CASTRO FILHO. Decisão em 13/12/2005).

Sobre a responsabilidade dos profissionais liberais, o Código de Defesa do Consumidor abre exceção à regra da responsabilidade objetiva (art. 14, caput), dispondo em seu art. 14, § 4º, que: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".

Nessa linha:

CIVIL. CIRURGIA. SEQÜELAS. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. CULPA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1 - Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. 2 - Em razão disso, no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva.
3 - Inteligência dos arts. 159 e 1545 do Código Civil de 1916 e do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor.
4 - Recurso Especial conhecido e provido para restabelecer a sentença. (STJ. REsp. 196306/SP. Quarta Turma. Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES. Decisão em 03/08/2004) (grifo nosso).

Posiciona-se majoritariamente a doutrina no sentido de reconhecer como contratual a responsabilidade derivada da prestação de serviços médicos.

Todavia, a obrigação que o profissional assume perante o paciente - à exceção da cirurgia plástica estética em determinadas hipóteses - é de meio e não de fim. O dever do médico é manter e respeitar a ética de sua profissão e ministrar ao paciente o tratamento que entender e se mostrar mais adequado ao quadro apresentado. Não se pode exigir do profissional a cura do mal que acomete o paciente.

MIGUEL KFOURI NETO, em sua obra intitulada Responsabilidade Civil do Médico, 5a ed., Editora RT, ano 2003, assevera que:

Apesar de o Código Civil brasileiro colocar a responsabilidade médica dentre os atos ilícitos, não mais acente controvérsias a caracterizar a responsabilidade médica como ex contractu.

(...)

Ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de resultado. O devedor tem apenas que agir, é a sua própria atividade o objeto do contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga. A jurisprudência tem sufragado o entendimento de que, quando o médico atende a um cliente, estabelece-se entre ambos um verdadeiro contrato. A responsabilidade médica é de natureza contratual. Contudo, o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão. (p. 71-72)

Nesse mesmo sentido aponta RUI STOCO, citando os ensinamentos de TERESA ANCONA:

"Com efeito, a obrigação de reparar o dano sempre existe, seja ele produzido dentro do contrato ou fora dele. [...] A principal diferença técnica entre esses dois tipos baseia-se na questão da presunção de culpa que haveria na responsabilidade contratual, acarretando a reversão do ônus da prova e, portanto, deixando a vítima em uma posição mais cômoda para conseguir sua indenização. Em matéria delitual, ao contrário, a culpa do autor do dano deveria ser provada pela vítima.

(...)

Vemos, portanto, que o Direito Civil pátrio abraçou totalmente a teoria da culpa no que diz respeito à responsabilidade médica. Sendo assim, terá a vítima do dano de provar a imprudência, a negligência e a imperícia do profissional para ser plenamente ressarcida." (in: Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 538).

De outro lado, nos termos do art. 186 do Novo Código: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Extrai-se do dispositivo legal em apreço, por conseguinte, que esta modalidade de responsabilização encerra cinco requisitos, a saber: fato gerador, nexo de imputação, dano, cabimento no âmbito de proteção da norma e nexo de causalidade.

Fato gerador consiste em toda ação ou omissão ou fato natural antijurídico, ou seja, não permitido pelo direito em si mesmo ou em suas consequências.

FERNANDO NORONHA ensina que "a antijuridicidade, quer diga respeito a um fato humano, quer um fato natural, é dado de natureza objetiva: existe quando o fato (omissão, ação, fato natural) ofende direitos alheios de modo contrário ao ordenamento jurídico, independentemente de qualquer juízo de censura que porventura possa estar presente e ser referido a alguém" (in: Direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 469).

O nexo de imputação é o fundamento da atribuição de responsabilidade a uma determinada pessoa pelos prejuízos ocasionados à outra, em consequência de um determinado fato antijurídico. Em outras palavras, "é o elemento que aponta o responsável, estabelecendo a ligação do fato danoso com este" (Fernando Noronha. Direito das obrigações. 2. ed. São aulo: Saraiva, 2007, p. 471). Em regra, o supedâneo de tal imputação é a atuação culposa, conforme se verifica no presente caso. Excepcionalmente, haverá imputação pelo risco.

O dano pode ser compreendido como a violação de um interesse legitimamente tutelado pelo ordenamento jurídico, cuja materialização se dá com o efetivo prejuízo suportado pela vítima.

Uma vez consumado o prejuízo, é preciso perquirir se ele está ou não contido no âmbito de proteção da norma tida por vulnerada, "isto é, exige-seque o dano verificado seja resultado da violação de um bem protegido" (Fernando Noronha. Direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 468).

Por fim, tem-se o nexo causal, que se consubstancia no liame havido entre a conduta do agente e o dano provocado.

A culpa lato sensu consiste na inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar. Parte de uma conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, produzindo-se um resultado danoso voluntário ou involuntário, porém, previsto ou previsível.

No que se refere, especificamente, à negligência e imprudência médica, colhe-se da lição de ALCIR SIQUEIRA MONTALVÃO:

[Negligência] É, sabem todos, descuido, desídia, desleixo: falta de cuidado capaz de determinar responsabilidade por culpa.

Entre os casos de negligência, os mais comuns são erros de diagnóstico, tratamento impróprio ou inadequado, falta de cuidados indispensáveis, falta de higiene, esquecimento de compressas em operações cirúrgicas, curetagens malfeitas.

(...)

[Imprudência] é cautela, descuido, prática de ação irrefletida e intempestiva, ou precipitada, inconsiderada, sem as necessárias precauções, resultante de imprevisão do agente em relação ao ato que podia e devia pressupor" (grifo nosso)

(MONTALVÃO, Alcir Siqueira. Erro Médico: reparação do dano material, estético e moral. Campinas: Julex, 1998. p. 42 e 48).

A imperícia, por sua vez, é a demonstração de inabilidade por parte do profissional no exercício de sua atividade de natureza técnica, "a demonstração de incapacidade para o mister a que se propõe, como médico que, por falta de conhecimento técnico, erra no diagnóstico ou retira um órgão do paciente desnecessariamente ou confunde veia com artéria" (STOCO, op. cit. p. 136). Essa modalidade pode se dar por meio de ação ou de omissão.

Em suma, tem-se que "se da ação ou omissão dolosa ou culposa, que, neste caso, se traduz em 'erro médico', o paciente vier a sofrer dano de qualquer ordem, seja físico, psíquico ou moral, nasce o dever de reparar, pois é ele destinatário daquele dever de guarda e incolumidade." (STOCO, op. cit. p. 532).

Delimitada, assim, a responsabilidade civil do médico, apontando-se as normas jurídicas aplicáveis ao caso, passa-se à análise dos elementos de convicção autuados.

2.1.2. Das provas

Verifica-se, in casu, ser um imperativo a improcedência, visto que não há prova firme acerca da conduta imperita e/ou negligente do réu ao realizar o procedimento no autor, não cabendo cogitar responsabilidade civil do profissional.

Às fls. 50 e 51 dos autos, localizam-se os laudos dos espermogramas realizados, exames que avaliam a contagem de espermatozóides no líquido seminal.

No exame datado de 29 de maio de 2002 (fl. 51), logo após a realização da cirurgia, feita em 3 de maio do mesmo ano, o exame laboratorial indica absoluta ausência de espermatozóides na amostra, determinando a infertilidade do apelante.

Ainda que o exame posterior (fl. 50), datado de 26 de novembro de 2002 indique a presença de espermatozóides, a cirurgia realizada pelo réu demonstrou-se apta ao fim desejado, indicando que o autor, logo após o procedimento, encontrava-se infértil, de modo que, ao contrário do que alega o apelante, a cirurgia foi realizada de maneira correta.

O retorno da fertilidade do autor, atestado laboratorialmente pelo próprio exame mencionado, não evidencia má prática do médico que realizou a cirurgia, uma vez que a cirurgia de vasectomia possui certo índice de falha. Ademais, o procedimento em questão configura-se uma obrigação de meio, não de fim.

Neste sentido já julgou este Tribunal:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CIRURGIA DE VASECTOMIA. POSTERIOR GRAVIDEZ. PEDIDOS INDENIZATÓRIOS AFASTADOS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA MAIS ESPECIALIZADA. REJEIÇÃO, POIS, DOS ELEMENTOS EXISTENTES. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DA CAUSA. RE-CANALIZAÇÃO DOS CANAIS DEFERENTES. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. RECURSO CONHECIDO E, AFASTADA A PRELIMINAR, DESPROVIDO.

Não há falar em responsabilidade do profissional se os procedimentos por ele adotados foram os usuais na arte da medicina. Aplicação à espécie do disposto no § 4º do artigo 14 do CDC. Culpa do profissional, ademais, não demonstrada. (Apelação Cível n. 2010.019716-0, Rel. Des. JAIME LUIZ VICARI, j. 25-5-2011).

E:

ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO. CIRURGIA DE VASECTOMIA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. GRAVIDEZ INDESEJADA. INFORMAÇÕES SOBRE A MARGEM DE ERRO. IMPERÍCIA AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. As cirurgias de VASECTOMIA são obrigações de meio e segundo estudos, existem margem de erro de 1% a 5%, o que evidencia não se tratar de método absoluto e somente eventual gravidez indesejada não gera indenização, sem prova convincente de que houve imperícia médica. (Apelação Cível n. 2006.043632-0, Rel. Des. GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA, j. 15-10-2010).

O próprio médico que realizou a segunda cirurgia no autor, Frederico Marcelo de Souza Coelho, arrolado pelos autores, em seu depoimento às fls. 373/374, informou:

Também qualquer vasectomia pode ser revertida espontaneamente independentemente de cirurgia.

[...]

A técnica utilizada na primeira cirurgia existe e é correta, mas, pela presença de espermatozóides quando do espermograma, diz que não teve o sucesso almejado (fl. 373).

Não há evidências nos autos de que a cirurgia primeiramente realizada tenha inobservado a conduta apropriada, ainda que tenha ocorrido o retorno da fertilidade do autor. E o fato de o segundo procedimento obter maior índice de sucesso não exclui a validade do procedimento realizado pelo apelado, conforme própria declaração do médico responsável pela realização da nova vasectomia.

Quanto a alegação de que este não foi informado sobre a possibilidade de recanalização dos dutos deferentes, tornando o autor fértil novamente, tal informação não resta comprovada nos autos.

Por fim, alega o apelante que sofreu dores no local da cirurgia até a realização do segundo ato cirúrgico. Novamente, colhe-se do depoimento do médico Frederico Marcelo de Souza Coelho (fl. 373):

No exame clínico o depoente constatou que no lado esquerdo G.B.C. tinha uma varicocele e no lado direito um granuloma na bolsa escrotal; mais tarde isso se confirmou pelo exame de ultra-som onde também o depoente percebeu que G.B.C. ainda tinha um cisto do epidídimo à direita, nada relativo à cirurgia antes realizada.

[...]

Quanto ao granuloma, ele ocorre dada a existência dos fios utilizados para ligadura dos dutos; esses fios são corpo estranho no organismo e podem provocar dor; em face da existência de nervo, veias, artérias, etc; diz que isso é normal em qualquer ato cirúrgico; que o cisto do epidídimo foi um achado do ultra-som pois, caso contrário, não teria condições de encontra-lo. Esclarece que o granuloma é normal ocorrer em qualquer ato cirúrgico, e a dor eventualmente pode surgir em razão dele.

[...]

Que a varicocele não tem vinculação com a primeira cirurgia realizada; que a varicocele também poderia estar provocando dores no paciente, não tem como determinar se a dor do autor era da varicocele ou do granuloma, mesmo porque ele apresentava dor escrotal

Novamente, não se evidenciou que as dores sentidas pelo apelante foram consequência de qualquer má prática do apelado, sendo incabível sua condenação em razão da ausência de culpa.

3. Conclusão

Assim, quer pelo expressamente consignado neste voto, quer pelo que do seu teor decorre, suplantadas direta ou indiretamente todas as questões ventiladas, deve o recurso ser conhecido e desprovido.

É o voto.

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