Rejeitado pedido de impedimento do ministro Joaquim Barbosa para julgar o caso mensalão

ARGÜIÇÃO DE IMPEDIMENTO 4 DISTRITO FEDERAL
REGISTRADO :MINISTRO PRESIDENTE
ARGTE.(S) :MARCOS VALERIO FERNANDES DE SOUZA
ADV.(A/S) :MARCELO LEONARDO
ARGDO.(A/S) :RELATOR DA AÇÃO PENAL Nº 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DECISÃO:

1. Trata-se de exceção de impedimento, argüida por Marcos Valério Fernandes de Souza, contra o Ministro Joaquim Barbosa, com fundamento nos arts. 252, III, do CPP, 305 do CPC e 278 do RISTF. Em síntese, alega o excipiente que o Ministro Joaquim Barbosa estaria impedido de julgar a Ação Penal n° 470, porque, "na sessão plenária do STF, em 05/11/2009, por ocasião do julgamento sobre recebimento da denúncia, no Inquérito n° 2280" (fls. 04), Sua Excelência, "por três vezes, referiu-se ao EXCIPIENTE afirmando que este é expert em atividades de lavagem de dinheiro, tem expertise em crime de lavagem de dinheiro e é pessoa notória e conhecida por atividades de lavagem de dinheiro". (fls. 04)

Assevera que "[e]stas três afirmações categóricas e veementes do EXCEPTO, perante o pleno do Supremo Tribunal Federal (órgão que irá julgar o mérito da Ação Penal n° 470, após a instrução criminal e as alegações finais escritas e orais das partes), constituem pronunciamento antecipado, expresso e explícito do mesmo sobre o mérito da acusação que pesa contra o Excipiente: a prática de lavagem de dinheiro." (fls. 05)

Pede, nesses termos e com fundamento no art. 252, III, do CPP, seja o Ministro Joaquim Barbosa considerado impedido para julgar a Ação Penal n° 470.

2. É manifesta a improcedência da exceção.

Seu fundamento é o art. 252, III, do CPP, assim redigido: "O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão".

Sobre o evidente alcance da norma, Guilherme de Souza Nucci observa:

"[...] qualquer participação do magistrado em instância diversa, no processo ao qual é chamado a julgar, faz nascer o impedimento. Assim se tiver decidido qualquer tipo de questão excetuando-se despachos de mero expediente, pois a lei fala em matéria de fato ou direito em primeiro grau, não poderá integrar colegiado de grau superior, para julgar recurso contra decisão proferida no feito. [...] Importa em desrespeito ao preceituado no art. 252, III, do CPP, quando o magistrado que atuou no processo em primeira instância participa do julgamento da apelação, em segunda instância [...]" (Código de Processo penal Comentado. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 577. Grifos nossos).

Vê-se, logo, o fundamento invocado à exceção de impedimento não se acomoda ao disposto no inciso III do art. 252 do CPP. É que tal preceito veda a atuação do magistrado em instâncias distintas, dentro de uma mesma relação jurídico-processual penal, porque tende a preservar a imparcialidade subjetiva do julgador e a intangibilidade do duplo grau de jurisdição, como pareceu ao eminente Procurador-Geral da República:

"[...] O fundamento legal invocado por Marcos Valério Fernandes de Souza para suscitar o impedimento do Ministro Relator da Ação Penal nº 470 foi o art. 252, inciso III, do Código de Processo Penal [...]

Conforme destacado pelo arguido em suas informações (fls. 34/36), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a doutrina já firmaram entendimento de que o art. 252 do Código de Processo Penal aplica-se somente aos casos em que o magistrado tenha atuado no mesmo processo em instâncias distintas, pois busca preservar o postulado constitucional do duplo grau de jurisdição, que pressupõe julgamento por juízes distintos.

No entanto, o que se verifica na presente arguição é que o arguente aponta como suposto fato impeditivo praticado pelo Ministro Joaquim Barbosa as declarações proferidas na sessão plenária que recebeu a denúncia oferecida no inquérito nº 2.280, portanto, fato ocorrido no mesmo grau de jurisdição, situação que não guarda relação com a hipótese prevista no art. 252, inciso III, do Código de Processo Penal ou nos demais incisos do mesmo dispositivo." (fls. 314-316).

As causas de impedimento previstas no art. 134 do CPC e no art. 252 do CPP são, aliás, sempre aferíveis perante rol taxativo de fatos objetivos quanto à pessoa do magistrado dentro de cada processo. Por isso, a jurisprudência aturada da Corte não admite a criação de causas de impedimento por via da interpretação (cfr. HC n.° 97.544, Rel. Min. EROS GRAU, DJe-234 02-12-2010 e HC n.° 97.553, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 09-09-2010. Essas decisões, por sua vez, fazem referência a inúmeros outros precedentes no mesmíssimo sentido). Daí por que não há como reconhecer qualquer consistência jurídica à interpretação dada pelo excipiente ao inciso III do art. 252 do CPP.

3. Ademais, melhor sorte não socorre ao excipiente no que tange à alegação de suposto "pronunciamento expresso e antecipado do Excepto, por três vezes, pré-julgando o mérito da acusação contra o excipiente, quanto à prática de crime de lavagem de dinheiro, que é objeto da acusação na Ação Penal 470".

É que, diante do contraditório que precede a deliberação acerca do recebimento, ou não, da denúncia, nas ações de competência originária dos Tribunais (arts. 1º ao 6º da Lei nº 8.038/90), se exige do Relator e, por conseguinte, do próprio colegiado, fundamentação idônea e suficiente sobre a admissibilidade da ação penal, sobretudo no que tange à presença da materialidade e de indícios suficientes da autoria.

Quanto ao ato de recebimento, trata-se, pois, de inequívoco juízo positivo de admissibilidade da acusação, o que pressupõe, sob pena de afronta direta ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República, a demonstração minuciosa das razões de fato e de direito pelas quais se reputa admissível a peça inicial e, portanto, viável a instauração da ação penal. Ao propósito, cansa-se esta Corte de advertir que "[é] nula a decisão que recebe denúncia sem fundamentação suficiente sobre a admissibilidade da ação penal" (RE nº 456.673, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 22.05.2009).

É preciso, destarte, em tal quadro, sempre adiantar razões convincentes, sem que isso implique pré-julgamento do mérito da ação que se instaura.

Percebe-se, por fim, que as declarações transcritas pelo excipiente, como também ressaltou o Procurador-Geral da República (fls. 316), se referem a fatos ora apurados nos autos da Ação Penal nº 536, e não, às condutas imputadas ao denunciado MARCOS VALÉRIO FERNANDES DE SOUZA, na Ação Penal nº 470. Tiro, por oportuno, das informações prestadas pelo excepto:

"Além disso, as declarações transcritas pelo excipiente referem-se a fatos objeto do inquérito 2280, e não a fatos sob apreciação na ação penal 470. Embora os fatos discutidos nesses dois feitos estejam, ao que tudo indica, relacionados, eles não são os mesmos.

Daí por que se mostra totalmente descabida a afirmação de que, na sessão plenária em que esta Corte examinou a denúncia oferecida no inquérito 2280, este relator teria feito pronunciamentos antecipados sobre a conduta do excipiente na ação penal 470.

Por fim, anoto que o precedente do HC 86.963 (de minha relatoria, DJ de 17.8.2007), citado pelo arguente, também não abre espaço para o alegado impedimento. É que aquele habeas corpus cuidou de hipótese excepcionalíssima, em que um dos desembargadores integrantes do colegiado que julgou a apelação criminal interposta pelo paciente já havia se pronunciado sobre a mesma questão fático-jurídica, na qualidade de relator de recurso hierárquico interposto em processo administrativo e instaurado contra o mesmo acusado, o qual culminara na demissão do paciente."

Fica, assim, de todo translúcido que esta exceção é, além de destituída de fundamento legal ou razoabilidade jurídica, manifestamente improcedente.

4. Ante o exposto, rejeito a exceção, por manifesta improcedência, na forma dos artigos 21, § 1º, e 280 do RISTF, c/c os arts. 310 e 314 do CPC.

Arquivem-se.

Intime-se.

Brasília, 14 de setembro de 201.

Ministro CEZAR PELUSO

Presidente

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