Não pagamento de verbas rescisórias não gera direito a indenização por danos morais

Não pagamento de verbas rescisórias não gera direito a indenização por danos morais

A 15ª turma do TRT da 2ª região, por unanimidade, decidiu que o fato de não ter recebido, à época própria, o pagamento das verbas rescisórias, não dá direito ao trabalhador de receber indenização por danos morais, salvo se comprovado dolo por parte do empregador. A turma seguiu o entendimento do desembargador Jonas Santana de Brito.

O desembargador iniciou sua fundamentação alegando que a indenização por danos morais destina-se, efetivamente, a ressarcir os prejuízos morais sofridos pelo autor, os quais deveriam ter sido comprovados nos autos do processo de forma clara e objetiva, fato que não foi verificado no caso em análise.

Continuando a decisão, o desembargador afirmou que a lei já estabelece mecanismos de punição ao empregador que age indevidamente, ou seja, que não paga ao trabalhador as verbas rescisórias que lhe são devidas por ocasião de sua dispensa imotivada. Dentre elas, estão os juros de mora, a correção monetária e as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT (clique aqui), além da tutela antecipada, também possível nesses casos.

Para o magistrado, "pensar desta forma implicaria em irradiar a insegurança jurídica por toda a sociedade, com efeitos deletérios, além de incentivo de ganhos sem fonte geradora de riqueza. Teríamos uma rede sem fim de supostos danos morais: do empregador que não pagou os salários, da loja que não recebeu o crediário, do fornecedor que não recebeu pelas mercadorias vendidas; da fábrica que não recebeu do fornecedor, do fornecedor de matéria prima à fábrica que não recebeu pelo produto vendido. Voltando, do comerciante que não recebeu deste último, etc, etc. Assim, compete ao Judiciário impor os limites, controles, parâmetros, peias, justo equilíbrio, de modo a frear o ímpeto deflagrado pela novel indústria dos danos morais. Em casos especiais, até mesmo impor penalidade por litigância de má-fé. A condenação, vanguardista, não pode subsistir por absoluta falta de amparo jurídico e legal".

Dessa forma, foram providos os recursos ordinários das reclamadas quanto ao tema, excluindo-se a indenização por danos morais em favor do trabalhador, por unanimidade de votos.

• Processo : 01654007520075020055

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RECURSO ORDINÁRIO E REMESSA EX OFFICIO - 15ª TURMA

PROCESSO TRT/SP Nº 01654.2007.055.02.00-2

ORIGEM: 55ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

1º RECORRENTE: SERVIMARC CONSTRUÇÕES LTDA

2º RECORRENTE: VT E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

RECORRIDO: J.N.R.M.

EMENTA - FALTA DE PAGAMENTO DE VERBAS RECSISÓRIAS - AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS

O não pagamento de verbas rescisórias, exceto dolo provado, não dá ensejo à indenização por danos morais porquanto a legislação trabalhista contém medidas punitivas e reparadoras, como juros de mora, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e, no âmbito processual, há possibilidade de tutela antecipada. Se for entendido que inadimplementos de toda natureza causam danos morais, a cadeia de reparações pode não ter fim. Recurso do empregador provido para excluir da condenação a indenização por danos morais.

Não se conformando com a sentença que julgou a ação procedente em parte, recorre ordinariamente a segunda reclamada, às fls.256/268, objetivando reforma da decisão de primeiro grau. A sentença está sujeita ao reexame necessário.

Insurge-se a segunda ré contra sua condenação de forma subsidiária, pagamento de adicional de periculosidade e indenização por danos morais. Alega serem devidos juros de 6% ao ano.

Contrarrazões do reclamante às fls.272/293.

Verifico que a petição inicial está às fls.03/17; laudo pericial às fls.178/187; não foram produzidas provas em audiência; sentença às fls.206/211; recurso ordinário da segunda reclamada às fls.256/268. O Ministério Público do Trabalho apresentou parecer.

É o relatório.

VOTO

O recurso ordinário e a remessa necessária merecem ser conhecidos, porquanto estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA, SERVIMARC CONSTRUÇÕES LTDA VERBAS RESCISORIAS

O primeiro tópico do recurso ordinário parece mais relatório da sentença. Não apresentou a ré motivos para exclusão das multas.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A sentença condenou a reclamada no pagamento de multa em favor do autor, como forma de indenizá-lo pelo não recebimento das verbas trabalhistas na época própria. Entendo, porém, que a indenização deferida não é cabível.

Primeiro, por que, se destinada a indenizar danos materiais sofridos pelo autor, referidos danos deveriam ter sido comprovados pelo mesmo e não o foram e, por outro lado, a lei estabelece mecanismos próprios para minorar os efeitos pelo não pagamento na época própria, dentre os quais, podemos citar juros de mora, correção monetária, multas dos artigos 477 e 467 da CLT. No âmbito processual temos a tutela antecipada. Por outro lado, se referente a danos morais, será, da mesma forma indevida a penalidade, pois nem todo não pagamento, ou pagamento incorreto, tem o condão de gerar danos morais, aliás, pensar desta forma implicaria em irradiar a insegurança jurídica por toda a sociedade, com efeitos deletérios, além de incentivo de ganhos sem fonte geradora de riqueza. Teríamos uma rede sem fim de supostos danos morais: do empregador que não pagou os salários, da loja que não recebeu o crediário, do fornecedor que não recebeu pelas mercadorias vendidas; da fábrica que não recebeu do fornecedor, do fornecedor de matéria prima à fábrica que não recebeu pelo produto vendido. Voltando, do comerciante que não recebeu deste último, etc, etc.

Assim, compete ao Judiciário impor os limites, controles, parâmetros, peias, justo equilíbrio, de modo a frear o ímpeto deflagrado pela novel indústria dos danos morais. Em casos especiais, até mesmo impor penalidade por litigância de má-fé.

A condenação, vanguardista, não pode subsistir por absoluta falta de amparo jurídico e legal.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação a indenização por danos morais, no importe de R$ 23.430,00.

RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Recurso provido nos termos da fundamentação supra.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E REFLEXOS

O laudo pericial de fls.178/187 foi elaborado, em especial, a partir de constatações in loco, das atividades desempenhadas pelo reclamante, em favor da segunda reclamada. Além de presente o autor, contou com as informações do eletricista da primeira reclamada.

Concluiu o expert que o autor, de fato, ativavase em condições de trabalho perigosas, exposto a sistemas energizados no desempenho da função de eletricista.

Não obstante a primeira ré fornecesse EPI's ao autor, luvas de manobras de alta tensão e ferramentas isoladas (fl.182), eles não eram suficientes para neutralizar o agente de risco (f.186).

Segundo o expert, o mais aconselhável seria a adoção dos equipamentos de proteção coletiva, constituídos por lençol de borracha, conjunto de aterramento temporário, detetor de alta e baixa tensão e sinalização com isolamento físico das áreas (fl.187). Contudo, ao que se apurou, a segunda ré contava apenas com tapetes de borracha nas cabines elétricas (fl.182).

O perito realizou seu trabalho de forma adequada e satisfatória, permitindo ao Juízo a formação de seu convencimento sobre questão técnica que, via de regra, foge do conhecimento preciso do magistrado.

O adicional de periculosidade deveria ter sido pago ao autor, durante a vigência de seu contrato de trabalho, porém não o foi. Por este motivo, correta a condenação da reclamada no pagamento de tal direito, com fulcro no artigo 193, da CLT e Súmula nº361, do C.TST, além dos reflexos.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada foi condenada de forma subsidiária à primeira ré, em relação ao adimplemento dos direitos trabalhistas conferidos ao reclamante.

A sentença de origem mostrou-se acertada.

O reclamante não tinha por objetivo o reconhecimento de vínculo empregatício direto com a segunda ré, mas, tão somente, a responsabilização subsidiária da tomadora de seus serviços.

Não é controvertido que a segunda ré contratou a primeira, com vistas à terceirização de mão de obra. Também não é controverso que o reclamante prestou serviços à segunda reclamada por intermédio da primeira.

A municipalidade foi beneficiada pelos serviços do autor. Poderia, se quisesse, contratar diretamente o reclamante.

Preferiu contratar empresa interposta. Então, ocorrendo o não adimplemento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, a segunda deve responder, porque se beneficiou dos serviços do autor.

Aqui é aplicável a Súmula nº331 do C.TST, que é de grande alcance social. Ao passo que permite a terceirização de algumas atividades, imputa ao beneficiário dos serviços do empregado a responsabilidade subsidiária, de modo que a parte mais fraca na relação triangular, que é o empregado, não deixe de receber os seus direitos trabalhistas, enquanto os contratantes (empresas fornecedora e recebedora da mão de obra) saiam ilesos e com lucro daquela relação.

No caso, a responsabilidade é objetiva.

Independe de fraude, bastando apenas a prestação de serviços por empresa interposta para se declarar a responsabilidade subsidiária do tomador da mão de obra. Aqui são aplicáveis os artigos 186 e 942, parágrafo único do CCB e, analogicamente, o artigo 455 da CLT. Se o empregador não honra com os pagamentos , o tomador deve fazê-lo porque se apropriou da força de trabalho do empregado, que não pode ser devolvido. E a culpa emerge clara vez que compete ao mesmo, tomador ente público ou privado, fiscalizar a higidez e cumprimento das obrigações trabalhistas da fornecedora de mão de obra que, comumente, não possui patrimônio. O trabalhador não pode ser lesado em relação aos seus direitos trabalhistas por quem quer que seja.

Se assim não fosse, empresas fariam contratos entre si, o empregador lesaria o empregado e quando este fosse buscar os direitos trabalhistas, nada receberia e tais empresas continuariam assim procedendo, trazendo para o meio social e trabalhista, insegurança, desarmonia e violenta ofensa, direta e indireta, aos direitos trabalhistas contidos na CLT, legislação esparsa e Constituição Federal. Assim, este entendimento obriga o tomador dos serviços a exercer efetiva fiscalização sobre a empresa que fornece a mão de obra. Se essa for condenada judicialmente a conclusão é no sentido que não honrou com as rotineiras obrigações trabalhistas e ambas empresas (tomadora e fornecedora da mão de obra) sócias no ilícito trabalhista, devem, também, ser sócias na responsabilidade do pagamento ao funcionário lesado. Diz a Súmula 331 do C. TST:

Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256 - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000 DJ 18.09.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74).

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).

(Res. 23/1993 DJ 21-12-1993)

Referência: Del 200/67, art. 10, § 7º - Leis nºs 5645/70, art. 3º, parágrafo único, Lei nº 6019/74 e Lei nº 7102/83 - CF-88, art. 37, inc. II

A terceirização é lícita e possível para aquelas atividades-meio ou secundárias. Quando se trata de atividade-fim a terceirização não e possível, gerando o vínculo empregatício direto com o tomador dos serviços. No entanto, mesmo aquelas empresas que contratam empresas para a execução de tarefas não ligadas à sua atividade-fim, devem verificar a idoneidade das empresas e fiscalizar as mesmas quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Assim não agindo, incorrem em culpa "in vigilando" e "in eligendo". É o caso.

Não há qualquer eiva de inconstitucionalidade na Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho. O suporte legal consta do voto acima, assim como há subsídio no artigo 8º da CLT.

O artigo 71, da Lei nº 8666/93, embora não seja inconstitucional, não pode ser aplicado, porque colide com o artigo 9º da CLT. Não pode se sobrepor aos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, aplicando-se, para o trabalhador, a norma mais favorável. Em havendo dano ao empregado, por inidoneidade do empregador, o tomador dos serviços deve responder quanto ao pagamento das verbas trabalhistas devidas vez que teve proveito da força de trabalho do empregado.

Por fim, a dicção do artigo 71 da lei em comento é voltada ao reconhecimento espontâneo do Ente Público e não o reconhecimento pela via Judicial.

Mantenho a sentença.

JUROS DE MORA

Os juros de mora são os da lei 8177/89. A condenação subsidiária do recorrente impede que lhe seja concedido o benefício dos juros de 0,5% ao mês porquanto não foi empregadora do autor e a condição de responsável subsidiária não tem o condão de causar prejuízos ao demandante. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial 382 do Tribunal Superior do Trabalho: 382-Juros de mora. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. Inaplicabilidade à Fazenda Pública Quando condenada subsidiariamente. (DeJT 20.04.2010)

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.

Nego Provimento.

REEXAME NECESSÁRIO

Nada há mais para ser acrescentado, exceto em relação especificamente aos descontos do imposto de renda, que devem ocorrer na forma da Instrução Normativa nº1.127, de 07 de fevereiro de 2011, da Receita Federal do Brasil.

Dou parcial provimento à remessa oficial.

ACORDAM os Magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa ex officio para determinar que os descontos fiscais ocorram na forma da Instrução Normativa nº1127, de 07 de fevereiro de 2011, da Receita Federal do Brasil; DAR PROVIMENTO PARCIAL aos recursos das reclamadas apenas para excluir da condenação a indenização por danos morais.

JONAS SANTANA DE BRITO

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