Band indenizará Xuxa em R$ 1 mi por exibir fotos em que ela aparece nua

APELAÇÃO CÍVEL 2009.001.51786

APELANTE 1: MARIA DA GRAÇA XUXA MENEGHEL

APELANTE 2: RADIO E TELEVISÃO BANDEIRANTES LTDA.

APELADOS: OS MESMOS

Relatora: Des. Katya Maria de Paula Menezes Monnerat

Ação de responsabilidade civil. Uso indevido da imagem. Compensação por danos material e moral. Artista de renome nacional. Exibição não autorizada, em programa de televisão, de fotos desnudas, antigas. Laudo Pericial. Danos reconhecidos. Sentença de procedência. Apelos das partes. Agravos Retidos rejeitados. Tutela da imagem prevista nos artigos 5º, X da CRFB e artigo 20 do Código Civil. O exercício do direito de informação jornalista e a liberdade de manifestação do pensamento não são garantias constitucionais absolutas, ainda mais quando em colisão com outros direitos ou garantias constitucionais. Na colisão entre direitos fundamentais deve prevalecer o que melhor resguarde a dignidade da pessoa humana. O direito de informar encontra seu limite no direito à imagem de qualquer cidadão. Fato constitutivo do direito da autora decorrente da mera exibição não autorizada de fotos suas. O dano material, no caso de uso indevido de imagem, não se baseia no que a autora deixou de ganhar, mas o que ganharia pela sua autorização para exibição das fotos. Dano material apurado em valor excessivo que deve ficar reduzido. Dano Moral decorrente do fato em si. Valor indenizatório arbitrado que atendeu à razoabilidade e se mostra compatível com as circunstâncias do caso e ao seu objetivo pedagógico. Recurso da autora improvido. Parcial provimento do réu.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 2009.001.51786 em que são Apelantes 1. MARIA DA GRAÇA XUXA MENEGHEL e 2. RADIO E TELEVISÃO BANDEIRANTES LTDA. e Apelados OS MESMOS.

ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, negar provimento ao recurso da autora e dar parcial provimento ao do réu, nos termos do voto do relator.

Relatório às fls. 1616/1624.

Trata-se de ação, pelo rito ordinário, de responsabilidade civil, com pedido de reparação por danos material e moral, ajuizada por Maria da Graça Xuxa Meneghel em face da Rádio e Televisão Bandeirantes LTDA., pela exibição não autorizada, em programa de televisão, de fotos antigas feitas para revistas masculinas, nas quais a autora aparece desnuda.

A sentença rejeitou a exceção de suspeição do perito e julgou procedente o pedido formulado pela autora, para condenar a ré ao pagamento de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) por danos materiais e R$ 100.000,00 (cem mil reais) por danos morais, atualizados monetariamente pela UFIR da data da sentença, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, da data do fato, em aplicação do enunciado da Súmula 54 do STJ, bem como ao pagamento das custas do processo e dos honorários periciais e advocatícios, estes em 10% sobre o valor da condenação.

Conheço dos agravos retidos pela segunda apelante, eis que cumprido o disposto no artigo 523, do Código de Processo Civil, e passo a analisá-los.

No Agravo de fls. 565/574, sustenta a agravante, em síntese, a inépcia da inicial, na forma do artigo 295, I, do Código de Processo Civil, por incompatibilidade da causa de pedir, veiculação de fotografias desnudas, com os pedidos de indenização por danos material e moral.

Ocorre que todas as razões apresentadas pela agravante, que supostamente tornariam inépta a inicial, dizem respeito ao mérito da causa e com ela devem ser resolvidas, como, por exemplo, se a exibição de fotos antigas da agravada, preteritamente veiculadas em revistas masculinas e na Internet, exige prévia autorização para sua reprodução e, em caso positivo, se a exibição do material sem a anuência da autora acarreta o dever de indenizar e a possibilidade de ofensa ao direito da imagem, ou, ainda, se o fato de ter posado nua em tempos pretéritos retira da agravada o direito a não querer que tais fotos continuem a ser reproduzidas e/ou exibidas.

Questões que, como se pode ver, envolvem o mérito da causa, e foram suficientemente delineadas na inicial pela agravada, com a definição da causa de pedir - exibição não autorizada de fotografias suas; o pedido imediato - condenação da ré a pagar indenização por danos material e moral, e o pedido mediato - a retribuição financeira que receberia pelo uso autorizado de sua imagem, e a quantia minimizadora do abalo emocional que alega ter sofrido.

Não há, assim, que se falar em incoerência lógica entre causa de pedir e pedido, sendo certo que se procedente ou não é igualmente questão de mérito da causa, e com ela deve ser analisada e resolvida.

Outrossim, é de todo irrelevante o número de parágrafos ou a extensão das razões apresentadas pela autora, a fim de embasar a causa de pedir e o pedido, o que não torna inépta a inicial.

Rejeita-se, assim, a preliminar de inépcia da inicial.

No Agravo de fls. 1340/1345, insurge-se a agravante contra a decisão de fls. 1305, que indeferiu nova expedição de carta precatória para a cidade de São Paulo, para oitiva das testemunhas por ela arroladas.

Conforme certidão de fls.1048verso, o TJESP devolveu a precatória por não ter a agravante pago a taxa judiciária exigida para o seu cumprimento.

Alega a recorrente que a publicação do despacho do Juízo deprecado (São Paulo) não atendeu ao previsto no item 62, do Capítulo IV, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, no sentido que as intimações judiciais devem ser realizadas em nome do subscritor da petição inicial ou da contestação, a menos que a parte indique outros patronos.

O Provimento n.59/89, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que regula a execução dos serviços auxiliares da justiça, efetivamente dispõe:

Capítulo II, SEÇÃO III:
"DA ORDEM GERAL DOS SERVIÇOS

51. As intimações de despachos, decisões e sentenças devem consumar-se de maneira objetiva e precisa, assim quando efetuadas através de publicação, como de carta registrada.

51.1. As publicações e as cartas devem conter, além dos nomes das partes, dos seus advogados com o número da respectiva inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

51.2. Da publicação ainda constará o número e espécie do processo ou procedimento e o resumo da decisão judicial publicanda, que seja suficiente para o entendimento de seu conteúdo."

Capítulo IV, Seção III:
"DAS INTIMAÇÕES
(...)

62. Nas intimações pela imprensa, quando qualquer das partes estiver representada nos autos por mais de 1 (um) advogado, o cartório fará constar o nome do subscritor da petição inicial ou da contestação com o número da respectiva inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, a não ser que a parte indique outro ou, no máximo, 2 (dois) nomes."

Por sua vez, o artigo 236, §1°, do Código de Processo Civil dispõe:

"No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial.

§1° É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação."

Ocorre que, como bem justificou o juiz de 1° grau, a publicação se deu em nome de um dos patronos da agravante. Patrono este que consta na contestação e no substabelecimento:

"3 - Fls.1184/1187 - Conforme afirmado pela ré a publicação foi realizada em nome do advogado Landro Bueno Fonte, causídico cujo nome costa na peça de bloqueio (fls.190) e no substabelecimento (fls.203), atendendo, assim, ao disposto no artigo 236, do Código de Processo Civil, de forma que inexiste qualquer vício que macule o ato.
Assim, ante a devolução da carta precatória expedida para oitiva das testemunhas arroladas pela ré, sem o devido cumprimento, face a inércia da parte interessada em recolher os valores devidos, indefiro a expedição de nova carta precatória."

Outrossim, havendo mais de um advogado constituído nos autos, válida a intimação efetuada em nome de um deles, se o substabelecimento foi feito com reserva de poderes e não constou pedido expresso para que a publicação fosse exclusivamente direcionada a um patrono específico.

Como se vê, a publicação foi realizada com observância das disposições da lei processual e da NSCJESP, possibilitando a ciência da agravante do ato, a atrair a incidência do princípio da instrumentalidade das formas e da regra do artigo 244, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, quanto à matéria em casos semelhantes:

"RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE PERMUTA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS - AÇÃO DE ORDINÁRIA E RECONVENÇÃO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - OMISSÃO - NÃOOCORRÊNCIA - RECONVENÇÃO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO ESPECÍFICA DOS ADVOGADOS DOS RECORRENTES - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DOS TERMOS DA RECONVENÇÃO - NULIDADE - NÃO-OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - DISPENSA DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL - POSSIBILIDADE - PROVIDÊNCIA NO ÂMBITO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO JUDICIAL - FATO NOVO - VENDA DE IMÓVEL A TERCEIRO - CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSOS ESPECIAIS IMPROVIDOS.
I - In casu, a Corte de origem não incorreu em omissão alguma, conquanto tenha decidido contrariamente ao interesse da parte, motivo pelo qual se repele a indicada negativa de prestação jurisdicional;
II - A ausência de intimação dos advogados do reconvindo para o oferecimento de contestação à reconvenção não enseja nulidade quando inexiste prova do prejuízo à parte, exatamente como o caso dos autos, em que houve ciência inequívoca da reconvenção por parte dos recorrentes;
III - Em princípio, cabe à prudente discrição do Magistrado decidir sobre a produção de provas no processo, sendo esse exatamente o caso dos autos, não havendo falar, na espécie, em cerceamento de defesa;
IV - Na hipótese de impossibilidade do cumprimento da obrigação firmada por meio do contrato de compra e venda, é lícita a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos;
V - Recursos especiais improvidos." (REsp 1051526/ES, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 14/10/2009)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. NOVAÇÃO RECURSAL. INTIMAÇÃO VIA PUBLICAÇÃO. NÚMERO DA INSCRIÇÃO DO ADVOGADO NA OAB. DESNECESSIDADE. NULIDADE NÃO RECONHECIDA.
(...)
4. Para que a intimação realizada via publicação seja considerada válida, o parágrafo primeiro do artigo 236 do CPC impõe ser indispensável que dela constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação.
5. Não há como considerar nulo um ato, em razão de descumprimento de formalidade que a lei não prevê, de sorte que, não havendo imposição legal para que conste o número de inscrição na OAB na publicação realizada para fins de intimação, sua ausência não acarreta nulidade. Precedentes: AgRg no Ag 984266/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 27/5/2008, DJe 30/6/2008; AgRg no REsp 1005971/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/2/2008, DJe 5/3/2008; REsp 216886/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2004, DJ 18/4/2005.
6. Recurso especial não provido." (REsp 1113196/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 28/09/2009)

"PROCESSO CIVIL. INTIMAÇÃO PELA IMPRENSA. INCORREÇÃO NO NOME DO ADVOGADO. EQUÍVOCO QUE NÃO DIFICULTA A IDENTIFICAÇÃO. VALIDADE DO ATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 236-§ 1° CPC. FORMALISMO. REPULSA. RECURSO ACOLHIDO.
I - Na intimação pela imprensa, a grafia equivocada no nome do advogado que não dificulta a sua identificação, assim entendida a substituição do conectivo "do" pelo conectivo "de", não enseja a sua nulidade, sendo certo que o dispositivo legal, concebido como garantia das partes no processo, se contenta com a identificação suficiente das partes e de seus patronos.
II - Em face do princípio da instrumentalidade das formas e da "regra de ouro" do art. 244, CPC, somente se deve proclamar a nulidade de intimação se demonstrado satisfatoriamente que, em razão do equívoco, não se teve condições de tomar ciência da publicação.
III - O processo contemporâneo, calcado na instrumentalidade e na efetividade, instrumento de realização do justo, não deve abrigar pretensões de manifesto formalismo." (REsp 178342/RS, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/1998, DJ 03/11/1998 p. 168)

Rejeita-se, assim, a nulidade da publicação alegada pela agravante.

Passo à análise do Agravo retido a fls.1378 interposto contra o indeferimento de juntada de prova digital.

Sustenta a agravante o cerceamento do seu direito de defesa, já que a gravação do programa Atualíssima, dos dias 3 e 4 de março de 2008, comprovaria que a matéria, onde foram exibidas as fotos, foi de curta duração, comparada a duração total do programa; o passado erótico da agravada, e que não houve aumento no número de patrocinadores do programa.

Todavia, ao contrário do alegado pela agravante, a prova digital indeferida não continha a gravação do programa em que houve exibição não autorizada das fotos da agravada, já que esta se encontra nos autos às fls.618 em dois DVD's. Na verdade a dita gravação dizia respeito a programas antigos, como se extrai da decisão proferida na audiência de conciliação e julgamento (fls.1378):

"O douto patrono da parte ré requereu a juntada de gravações que não são atuais e portanto foi indeferida a juntada. Foi requerida também a juntada de uma revista "Caras" que reproduz a forma como é conduzida, pela autora, a carreira da filha sendo deferida apenas esta última da qual teve vista a parte contrária que afirmou não ser relevante para o julgamento desta causa. A parte ré apresentou agravo retido contra o indeferimento da juntada alegando serem documentos novos e ainda que não fosse tem direito de juntar documentos que visem a obtenção do convencimento do julgador desde que a parte contrária tenha dele vista." (grifei)

Como se vê, a gravação indeferida não dizia respeito as duas exibições do programa Atualíssima de que trata a lide, como tenta fazer crer a agravante. Até porque, além da gravação do programa já constar nos autos (fls.608), a agravante, na própria audiência, manifestou o desinteresse na exibição das imagens, como expressamente consta da ata da audiência:

"Afirmado pelas partes a inexistência de outros requerimentos passou-se ao depoimento pessoal da autora. As partes afirmaram a não intenção de exibição dos CD's e DVD's nos autos." (grifei) Fls. 1378
"Encerrada a fase probatória visto que as partes afirmaram a inexistência de outras provas a produzir" (grifei) fls.1380

Logo, infundadas as alegações da agravante de cerceamento de defesa. Não há qualquer nulidade na decisão, já que o direito de defesa e contraditório das partes foi observado pelo Juiz da causa, tendo a agravante livremente manifestado o seu desinteresse na prova.

E ainda que assim não fosse, não se pode esquecer que em nosso sistema jurídico processual vigora, para o Juiz, o princípio do livre convencimento racional, conforme o disposto nos arts. 130 e 131 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, a pacífica jurisprudência sobre a matéria, tanto nesta E. Câmara:

"DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 25/03/2008 - QUINTA CAMARA CIVEL. Responsabilidade Civil. Indeferimento de prova testemunhal. Agravo de instrumento, alegando a necessidade da prova indeferida. 1- Critério de avaliação do magistrado para identificar os elementos relevantes da formação de seu convencimento. 2- A prova é produzida para o juiz, que dispõe do discernimento de definir os critérios pertinentes ao deslinde da questão controvertida. 3- Pedido da produção de determinado tipo de prova demanda a demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade. negado provimento ao agravo." (grifos nossos).

como no Superior Tribunal de Justiça:

"REsp 13 / SP RECURSO ESPECIAL 1989/0008148-9. Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089). Relator(a) p// Acórdão Ministro ATHOS CARNEIRO. Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA. Data do Julgamento 14/08/1989.
Ementa: Ação quanti minoris. Improcedência da demanda, em julgamento antecipado da lide, com dispensa de pericia deferida no saneador. Confirmação da sentença pelo juízo de 2. grau. Alegação, em recurso extremo, de divergência com a súmula 424 do Supremo Tribunal Federal. Tendo a sentença e o acórdão, com base na prova, considerado tratar-se de venda ad corpus e não ad mensuram, poderia ser dispensada a pericia anteriormente autorizada. A norma do art. 473 do Código de Processo Civil, alusiva a preclusão das ''questões já decididas'', dirige-se as partes, não ao juiz, máxime em matéria probatória, e sob o amparo inclusive do art. 130 do mesmo Código.
Sumulas 279 e 454 do STF, ornando defesa a revisão do aresto.
Recurso Especial improvido." (grifos nossos).

Assim, se para o Magistrado, que é o destinatário final da prova, para formar seu livre convencimento racional, a gravação de programa antigo foi desnecessária, não haveria porque ser deferida, razão pela qual se mantém a decisão impugnada.

Rejeita-se, assim, a preliminar de cerceamento de defesa argüido pela agravante.

A revelia da ré é questão preclusa. No que toca a exceção de suspeição do perito que elaborou o laudo pericial a mesma foi corretamente rejeitada pelo Juiz, pois a excipiente-ré não apresentou qualquer prova indiciária da conduta irregular do perito, como bem analisado na sentença:

"Os fundamentos utilizados não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135 do Código de Processo Civil. Ao contrário, o perito demonstrou lisura, ética e eqüidistância entre as partes. Com relação à alegada intransigência no agendamento da entrevista da autora insta salientar que o perito conta com instrumentos adequados dispostos na lei para atingir seu objetivo sendo discricionário quanto à eventual necessidade de se entrevistar com as partes ou não. Alega ainda a ré que o perito favorecia a parte autora, pois adequou o agendamento das entrevistas às necessidades e possibilidades das partes, no que não há qualquer irregularidade. O argumento de que o perito não analisou documentos que a ré considera essenciais, com todas as vênias, beira o absurdo, pois não tem o perito qualquer obrigação de analisar todos os documentos existentes nos autos o que, por óbvio, é função jurisdicional e se entendeu desnecessário o recebimento de um DVD que a ré lhe apresentou, poderia a ré, se assim entendesse conveniente, requerer judicialmente sua juntada (...) Este argumento ainda mais se reforça na medida que a ré não teve qualquer intenção de reproduzir os CD's e DVD's juntados aos autos, nessa audiência. (...) O perito, ademais, não pode ser compelido a se submeter às possibilidades de comparecimento dos assistentes técnicos aos atos e diligências realizadas, sendo, sim, necessário que sejam eles comunicados previamente quanto às diligências

Razões de decidir que adoto para confirmar a decisão que rejeitou a exceção de suspeição oferecida pela ré.

A tutela da imagem é garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso X, da Magna Carta, como também disciplinada na regra disposta no artigo 20 do Código Civil, que assim prescrevem, respectivamente:

"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

"Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da Justiça ou à manutenção da ordem Pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais"

Quanto ao tema merece ser destacada a elucidativa lição que o Professor e Desembargador Sergio Cavalieri ministra em sua obra "Programa de Responsabilidade Civil"¹, que, enfrentando a temática em apreço, assim discorre:

"a imagem é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível de sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes. Em razão do extraordinário progresso dos meios de comunicação (revistas, jornais, rádios, televisões), a imagem tornou-se um bem extremamente relevante, ao mesmo tempo altamente sensível, capaz de ensejar fabuloso aproveitamento econômico ao seu titular, bem como tremendos dissabores. (...) a imagem de uma pessoa só pode ser usada em campanha publicitária de produtos, serviços, entidades, mediante autorização do seu titular, com as exceções referidas pelos doutrinadores, como a figura que aparece numa fotografia coletiva, a reprodução de imagem de personalidade notória, a que é feita para atender o interesse público, (...)"

Mais precisamente, quanto ao teor do artigo 20, do Código Civil, assim esclarece Nestor Duarte:

"O direito à integridade moral alcança, dentre outros, os aspectos referentes à intimidade, ao segredo e à imagem. A observância desses direitos é sempre exigível e sua violação acarretará indenização se atingir a honra ou se tiver objetivos comerciais.
(...)
A lei contém ressalvas, admitindo a divulgação da imagem ou de fato quando necessária à ordem pública. Além dessas, o retrato de uma pessoa pode ser exibido quando justificado, segundo Orlando Gomes, por "sua notoriedade, o cargo que desempenha, exigência de política ou justiça, finalidades científicas, didáticas ou culturas ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou de fatos de interesse público, ou que em público haja ocorrido." (...)Evidentemente, mesmo nessas circunstâncias não se tolerará o abuso (art.187), notadamente se verificado o objetivo comercial."²

A hipótese vertente não se enquadra em qualquer exceção dentre as descritas pelos referendados doutrinadores. Ao contrário, da análise dos autos restou comprovado, e mesmo confessado pela ré, a exibição em programa televisivo de fotos antigas da autora, originalmente feitas para revistas masculinas, em que aparece despida, sem a sua necessária autorização.

Não procede, no caso, a tese da ré de que a exibição se deu no exercício do seu direito de informação jornalista e da liberdade de manifestação do pensamento, já que tais garantias constitucionais não são absolutas, ainda mais quando em colisão com outros direitos ou garantias constitucionais.

Tem-se a colisão entre direitos fundamentais quando se identifica conflito decorrente do exercício de direitos individuais por titulares diferentes, ou entre direitos individuais e bens jurídicos da comunidade.

Vale trazer a baila, a doutrina sobre o tema, demais elucidativa:

"Assegura a Carta Constitucional de 1988 (arts. 5°, IX, e 220, §1°) a liberdade de imprensa, sem prévia censura, como consectário da própria liberdade de pensamento e de expressão (art.5°, IV) . Cuida-se, em mais palavras, do direito a livre manifestação do pensamento pela imprensa, assegurada a informação pelos seus variados e diversos órgãos.
(...).
Se, no estado democrático de direito, de uma banda, a liberdade de imprensa não pode ser submetida à prévia censura, a outro giro, sucede que o exercício do direito de informação não pode ser admitido em caráter absoluto, ilimitado, sendo imperioso estabelecer limites ao direito de informar a partir da proteção dos direitos da personalidade (imagem, vida privada, honra...), especialmente com base na tutela fundamental da dignidade da pessoa humana, também alçada ao status constitucional (Constituição Federal, art.1°, III)
É dizer: na perspectiva dos direitos fundamentais consagrados pela Carta de 5 de Outubro, há uma induvidosa força normativa que impede atentados contra a dignidade da pessoa humana e os interesses sociais coletivos. Por isso, embora a liberdade de imprensa também apresente proteção especial e diferenciada, alçada ao status de direito fundamental constitucional, não poderá o seu exercício ultrapassar o limite bem definido das demais garantias constitucionais.
Evidencia-se, pois, com clareza solar, a comum ocorrência de conflito entre a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade.
Em tais casos (colisão de direitos da personalidade e liberdade de imprensa), é certa e incontroversa a inexistência de qualquer hierarquia, merecendo ambas as figuras, uma proteção constitucional, como direito. Impõe-se, então, o uso da técnica de ponderação dos interesses, buscando averiguar, no caso concreto, qual o interesse que sobrepuja, na proteção da dignidade da pessoa humana. Impõe-se investigar qual o direito que possui maior amplitude casuisticamente."³

Não se desconhece, assim, que a reprodução da imagem do indivíduo por motivo de interesse público, ou até mesmo para fins didáticos e/ou científicos, independe de autorização, o mesmo não ocorrendo quando tiver interesse comercial. O direito de informar encontra seu limite no direito à imagem de qualquer cidadão.

Na hipótese, nenhuma das situações autorizadas se configurou. A reportagem atendeu apenas ao interesse da emissora de televisão em obter audiência, pela natureza da matéria - ensaios fotográficos antigos de artistas famosas em revistas masculinas antigas e a procura por tais periódicos, bem como da natureza do programa em que foram veiculadas, de puro entretenimento. Tanto que 70 (setenta) imagens foram exibidas, durante (dois) dias seguidos. Preponderou, portanto, o interesse comercial da emissora ré.

A exposição em órgãos de comunicação de fotografias sensuais ou eróticos, mesmo de pessoa pública como a autora, apresentadora de emissora de alcance internacional, sem a sua autorização, configura violação ao direito de imagem e constitui, portanto, conduta ilícita, ainda que, como diz a ré, tenha tido a precaução de colocar tarjas pretas para cobrir os órgãos sexuais da artista. O fato constitutivo do direito da autora restou comprovado pela mera exibição de fotos suas não autorizadas.

Irrelevante o fato de tais fotos já terem sido veiculadas na internet, ou em outros periódicos. A questão é a exibição de imagens sem a necessária autorização do seu titular, já que se tratando de uso indevido do direito de imagem, a autorização não se presume.

Da mesma forma, o fato da autora ter posado nua para revistas masculinas, em determinada fase da sua vida, não impede que a partir de determinado momento não queira mais ter sua imagem associada a tal tipo de material fotográfico. Inexistindo nisso qualquer contradição.

O dano material, no caso de uso indevido de imagem, não se baseia no que a autora deixou de ganhar, mas o que ganharia pela sua autorização para que as fotos fossem exibidas. Não sendo outra a lição do sempre professor Des. Cavalieri Filho:

""Doutrina e jurisprudência sustentam, uniformemente, que o valor da indenização pela indevida utilização da imagem não deve ser o mesmo que normalmente se obteria pela utilização autorizada. "A indenização deve corresponder à quantia que a autora receberia se tivesse autorizado a publicação, mais um percentual pela ausência de autorização, apurada em liquidação por arbitramento" (TJRJ, 1ª C., AP. Cível 4.371/97, rel. Des. Martinho Campos)"⁴ (grifei)

Em que pese o laudo pericial (fls. 761), elaborado por consultor de mercado de arte e autoral, concluir como razoável a quantia total de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) pelo do dano material decorrente das apresentações não autorizadas no programa televisivo, em 03-03-08 (4,47 min) e 04-03-08 (5,41 min), adiro ao entendimento deste Colegiado para reduzir tal reparação para a quantia de R$1.000.000,00 (hum milhão de reais).

Não há, assim, como acolher as razões da autora de majoração da reparação por dano material, sendo certo que não pode representar enriquecimento sem causa.

Ressai evidente que a autora experimentou dano moral por ter a imagem divulgada e utilizada para fins comerciais sem sua autorização, que ocorreu pelo fato em si, sem necessidade de que sejam comprovados prejuízos adjacentes.

Na fixação desse ressarcimento, a título indenizatório pelos danos morais sofridos, há que considerar a situação econômica da ofensora e da ofendida, a repercussão do abalo e a lesão que deixou. É que não pode ser tão mínima que nada represente de ônus para quem paga, mas nem tão exagerada que configure locupletamento indevido de quem recebe.

Daí porque a compensação por dano moral mostra devidamente aferida pelo julgado, que respeitou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando em conta as circunstâncias do caso concreto, arbitrando em valor indenizatório compatível ao dano vivenciado pela autora e ao seu objetivo pedagógico.

Mantém-se, assim, a quantia de R$100.000,00 (cem mil reais), fixada na sentença, de compensação a título de dano moral Quanto aos honorários advocatícios, salvo violação ao limite legal, a sua fixação depende da análise, pelo juiz da causa, de certas circunstâncias como, por exemplo, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza da causa e o tempo exigido para o seu serviço. Verifica-se, assim, que a condenação atendeu aos requisitos do artigo 20, do Código de Processo Civil.

Ausente vícios ou nulidades no julgado, merece reforma a sentença apenas quanto ao valor do dano material.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da autora e dou parcial provimento ao do réu para fixar a reparação do dano material em R$1.000.000,00 (hum milhão de reais), mantida, no mais, a sentença.

Rio de Janeiro, 9 de agosto de 2011.

Des. Katya Maria de Paula Menezes Monnerat

Relatora

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