Advogado obtém direito a prisão domiciliar na falta de sala de Estado-Maior

Prisão cautelar

Advogado obtém direito a prisão domiciliar na falta de sala de Estado-Maior

O ministro Celso de Mello, do STF, superou os obstáculos da súmula 691 da Suprema Corte e concedeu liminar ao advogado P.R.P., de Botucatu/SP, para que cumpra prisão cautelar em casa, já que o estabelecimento prisional a que estava recolhido não dispõe de sala de Estado-Maior, assegurada aos advogados pela lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia - clique aqui), em seu art. 7º, inciso V, parte final.

A decisão foi tomada nos autos do HC 109.213. Ao conceder a medida, o ministro entendeu que estavam presentes os pressupostos para superação da súmula 691 - que veda a concessão de liminar em HC, quando relator de igual medida em tribunal superior tiver negado liminar. No caso, a negativa foi do STJ. Os mencionados pressupostos são a divergência de jurisprudência predominante no STF, situação configuradora de abuso de poder ou manifesta ilegalidade.

Jurisprudência

Em sua decisão, o ministro apoiou-se em jurisprudência firmada pelo plenário da Suprema Corte no julgamento da ADIn 1.127 (clique aqui). Nele, a corte entendeu que a norma do art. 7º da lei 8.906/94 subsistia e que é inaplicável aos advogados, em questão de prisão cautelar, a lei 10.258/01 (clique aqui), que suprimiu esse benefício.

No caso, conforme lembrou o ministro, a questão da antinomia entre as duas leis foi resolvida no julgamento do HC 88.702, oriundo de SP, mediante aplicação do critério da especialidade ("lei especial derroga lei geral"), cuja incidência viabiliza a preservação da essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo.

Ele lembrou que tal decisão, sobretudo no julgamento da ADIn 1.127, baseou-se na doutrina segundo a qual, ocorrendo situação de conflito entre normas (aparentemente) incompatíveis, deve prevalecer, como naquele caso, por efeito do critério da especialidade, o diploma estatal (Estatuto da Advocacia), "que subtrai, de uma norma, uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória)".

Por decisão do ministro Celso de Mello, caberá ao juiz da 1ª vara Criminal da comarca de Botucatu/SP determinar as normas de vigilância e de conduta do advogado. O ministro autorizou o juiz, também, a fazer cessar o recolhimento domiciliar "se e quando se registrar eventual abuso por parte do advogado em questão, que declarou possuir residência em Botucatu".

• Processo Relacionado : HC 109.213 - clique aqui.

____________

EMENTA: ADVOGADO. PRISÃO CAUTELAR. RECOLHIMENTO A SALA DE ESTADO-MAIOR. INEXISTÊNCIA DE REFERIDO ESTABELECIMENTO PÚBLICO. CONSEQÜENTE RECONHECIMENTO DO DIREITO À PRISÃO DOMICILIAR. PRERROGATIVA PROFISSIONAL QUE, ASSEGURADA PELO ESTATUTO DA ADVOCACIA, PREVALECE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DE EVENTUAL SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA (CF, ART. 5º, LVII). SUBSISTÊNCIA DO INCISO V DO ART. 7º DESSE MESMO ESTATUTO (LEI Nº 8.906/94), NÃO DERROGADO, NO PONTO, PELA SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LIMINAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de "habeas corpus", com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de "habeas corpus" ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 200.053/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente.

Busca-se, na presente impetração, a concessão de medida cautelar destinada a garantir, ao ora paciente, advogado militante (OAB/MS), a prerrogativa que lhe assegura o art. 7º, inciso V, "in fine", da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

Sustenta-se, em síntese, neste "writ", a ocorrência de flagrante ilegalidade na denegação de medida liminar, eis que "esse Excelso Pretório pacificou o entendimento na ADIn 1.127-8/DP, de que o advogado é detentor de direito público e subjetivo, no que tange a suas prerrogativas, portanto, garantiu-se ao advogado nos casos de prisões cautelares, que seja recolhido em sala de Estado Maior ou, na sua ausência, a imediata colocação em prisão domiciliar".

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajustar-se-ia às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF.

Por tal razão, e sem prejuízo do reexame da questão, passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta ação constitucional de "habeas corpus" revelam-se suficientes para justificar, na espécie, a meu juízo, o acolhimento da pretensão cautelar formulada pela parte ora impetrante, eis que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da concessão da medida em causa.

É que a prerrogativa que o ordenamento positivo nacional confere aos Advogados, a quem se reconhece - desde que não haja "sala de Estado-Maior" - o direito à prisão domiciliar, até que sobrevenha o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V, "in fine").

Essa prerrogativa legal - inclusive no que concerne ao recolhimento a prisão domiciliar - tem sido garantida pelo Supremo Tribunal Federal, desde antes do advento da Lei nº 10.258/2001 (RTJ 169/271-274, Rel. Min. CELSO DE MELLO), subsistindo esse entendimento mesmo após a edição de referido diploma legislativo (RTJ 184/640, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA).

Cabe registrar, neste ponto, por extremamente relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito da ADI 1.127/DF, Rel. p/ o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, entendeu subsistente a norma consubstanciada no inciso V do art. 7º da Lei nº 8.906/94 (ressalvada, unicamente, por inconstitucional, a expressão "assim reconhecidas pela OAB" inscrita em tal preceito normativo), enfatizando, então, em referido julgamento plenário, após rejeitar questão prejudicial nele suscitada, que é inaplicável, aos Advogados, em tema de prisão cautelar, a Lei nº 10.258/2001.

Esta Suprema Corte, ao proceder ao exame comparativo entre a Lei nº 10.258/2001 e a Lei nº 8.906/94 (art. 7º, V), reconheceu, nesse cotejo, a existência de uma típica situação configuradora de antinomia em sentido próprio, eminentemente solúvel, porque superável mediante utilização, na espécie, do critério da especialidade ("lex specialis derogat generali"), cuja incidência, no caso, tem a virtude de viabilizar a preservação da essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

"ADVOGADO - CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL - PRISÃO CAUTELAR - RECOLHIMENTO A 'SALA DE ESTADO-MAIOR' ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) - INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO 'SALA DE ESTADO-MAIOR' - HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO 'EM PRISÃO DOMICILIAR' (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, 'IN FINE') - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 - INAPLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS - EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL - SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE - PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA - CONFIRMAÇÃO DAS MEDIDAS LIMINARES ANTERIORMENTE DEFERIDAS - PEDIDO DE 'HABEAS CORPUS' DEFERIDO. (...)."

(HC 88.702/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma)

Ao assim decidir, notadamente no julgamento da ADI 1.127/DF, o Supremo Tribunal Federal teve presente - dentre outras lições expendidas por eminentes autores (HUGO DE BRITO MACHADO, "Introdução ao Estudo do Direito", p. 164/166 e 168, itens ns. 1.2, 1.3 e 1.6, 2ª ed., 2004, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, "Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada", p. 67/69, item n. 4, e p. 72/75, item n. 7, 1994, Saraiva; ROBERTO CARLOS BATISTA, "Antinomias Jurídicas e Critérios de Resolução", "in" Revista de Doutrina e Jurisprudência-TJDF/T, vol. 58/25-38, 32-34, 1998; RAFAEL MARINANGELO, "Critérios para Solução de Antinomias do Ordenamento Jurídico", "in" Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15/216-240, 232-233, 2005, RT, v.g.) - o magistério, sempre lúcido e autorizado, de NORBERTO BOBBIO ("Teoria do Ordenamento Jurídico", p. 91/92 e 95/97, item n. 5, trad. Cláudio de Cicco/Maria Celeste C. J. Santos, 1989, Polis/Editora UnB), para quem, na perspectiva sugerida pelo contexto ora em exame, e ocorrendo situação de conflito entre normas (aparentemente) incompatíveis, deve prevalecer, por efeito do critério da especialidade, o diploma estatal (o Estatuto da Advocacia, no caso) "que subtrai, de uma norma, uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória) ..." (grifei).

Vale relembrar, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl 4.535/ES, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - tendo presente a orientação firmada na mencionada ADI 1.127/DF -, assegurou, a determinado advogado que havia sofrido prisão cautelar, o direito de ser recolhido a prisão domiciliar, em virtude da comprovada ausência, no local, de sala de Estado-Maior, por entender que o ato judicial objeto de tal reclamação transgredia a autoridade do pronunciamento desta Suprema Corte naquele processo de fiscalização normativa abstrata, que declarou subsistente o inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, em face da superveniente edição da Lei nº 10.258/2001.

Mostra-se importante registrar, neste ponto, que essa orientação tem sido observada no âmbito desta Suprema Corte (HC 90.707/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 95.332/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - HC 96.539/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 5.240-MC/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl 5.488-MC/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Rcl 5.712-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 6.158-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

"ADVOGADO - CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL - PRISÃO CAUTELAR - RECOLHIMENTO A 'SALA DE ESTADO-MAIOR' ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) - INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO 'SALA DE ESTADO-MAIOR' - HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO 'EM PRISÃO DOMICILIAR' (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, 'IN FINE') - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 - INAPLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS - EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL - SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE - PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA - CONFIRMAÇÃO DAS MEDIDAS LIMINARES ANTERIORMENTE DEFERIDAS - PEDIDO DE 'HABEAS CORPUS' DEFERIDO.

- O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de 'não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar' (art. 7º, inciso V).

- Trata-se de prerrogativa de índole profissional - qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB - que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência.

Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º).

- A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 - RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001.

- Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade ('lex posterior generalis non derogat priori speciali'), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Conseqüente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão 'assim reconhecidas pela OAB' constante de referido preceito normativo.

- Concessão, no entanto, de ofício, e em maior extensão, da ordem de 'habeas corpus', para assegurar, aos pacientes, o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento definitivo da causa penal, eis que precariamente motivada a decisão que lhes decretou a prisão cautelar."

(HC 88.702/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Impende destacar, finalmente, que concorre, ainda, na espécie, o requisito concernente ao "periculum in mora", que resulta, no caso, da própria denegação e inobservância, em detrimento do ora paciente, da prerrogativa profissional legalmente assegurada aos Advogados.

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a assegurar, até final julgamento da presente ação de "habeas corpus", e desde que ainda não transitada em julgado eventual condenação penal, o recolhimento, a prisão domiciliar, do Advogado P.R.P. (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V, "in fine"), considerada a inexistência - comprovada pela parte impetrante - "de sala de Estado-Maior" no Estado de São Paulo.

Destaco, por necessário, que caberá, ao MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP (Processo-crime nº 089.01.2010.008435-6/000.000-000, Controle nº 734/2010), determinar as normas de vigilância e de conduta de P.R.P., ficando igualmente autorizado a fazer cessar referido recolhimento domiciliar, se e quando se registrar eventual abuso por parte do Advogado em questão, que declarou possuir residência em Botucatu/SP.

Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 200.053/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 990.10.374627-9) e ao MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP (Processo- -crime nº 089.01.2010.008435-6/000.000-000, Controle nº 734/2010).

Publique-se.

Brasília, 1º de setembro de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

____________