Empresas de construção civil podem subtrair da base de cálculo do ISS os materiais utilizados pela construtora

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.175 - MG (2010/0209534-2)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE : CONSVAL LTDA
ADVOGADO : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES
ADVOGADOS : CAMILA DRUMOND ANDRADE
JOÃO BATISTA DE OLIVEIRA FILHO
PAULO HENRIQUE DE MATTOS STUDART

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO IMPROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de agravo regimental, com pedido de reconsideração, interposto por CONSVAL LTDA. contra decisão monocrática de minha relatoria que apreciou recurso especial com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Estado da Paraíba que, ao julgar demanda relativa à mandado de segurança, deu provimento ao recurso de apelação do recorrido. A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 251e):

"MANDADO SE SEGURANÇA - IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO ATRAVÉS DE PTA - ATO ADMINISTRATIVO DE EFEITO CONCRETO - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS.

É legítimo o uso do mandado de segurança para anular crédito tributário constituído em PTA, relativo ao período da autuação fiscal, visto que a impugnação é contra ato administrativo de efeito concreto (lançamento) e não contra lei em tese. O valor do material de construção civil utilizado na prestação do serviço de obras pode ser deduzido da base da cálculo do ISSQN. A jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as determinações contidas no artigo 9º, § 2º, do decreto-Lei 406/68, não configuram isenção heterônoma, mas normas gerais definidoras da base de cálculo do imposto."

A decisão agravada deu provimento ao recurso especial do agravado, nos termos da seguinte ementa (fl. 323):

"TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO."

Aduz o agravante que o recurso especial do Município não reunia condições de admissibilidade, pois o acórdão recorrido assentava em fundamento constitucional e não foi interposto o recurso extraordinário, além de decisão recentíssima do STF que traçou orientação sobre a matéria que os Tribunais do país estão seguindo. (fl. 348e)

Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, para que se submeta o presente agravo à apreciação da Turma. O agravado, instado a manifestar-se, sustenta que "é irrelevante para o conhecimento do recurso especial que o acórdão recorrido tenha afirmado a vigência (recepção) do DL 406/68 perante a CF, na medida em que o recurso especial fica adstrito á interpretação da legislação infraconstitucional.

De resto. o STF nunca definiu (interpretou) o alcance das disposições do DL 406/68 em si próprias " (fl. 367).

É, no essencial, o relatório.

Prospera a pretensão recursal da agravante.

Conforme consignado na decisão agravada, "o entendimento pacífico desta corte Superior é o de que as empresas de construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às subempreitadas e a materiais utilizados pela construtora."

Com efeito, da análise detida dos autos e da minuciosa leitura da decisão agravada, verifica-se que procede a afirmação da agravante acerca de que há decisão recente do Supremo Tribunal Federal, em processo com repercussão geral, em sentido contrário àquele entendimento.

Passa-se, pois, à reapreciação das razões recursais quanto ao tema.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG, interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.09.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor:

"Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.

O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.

3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença."

O entendimento acima é pacífico naquela Corte, o que ensejou o julgamento deste recurso monocraticamente, nos termos do art. 557, do CPC.

Portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me com a orientação fixada pela Corte Suprema, para reconhecer a possibilidade de que as empresas de construção civil subtraiam da base de cálculo do ISS os materiais utilizados pela construtora.

Ante o exposto, utilizando-me do juízo de retratação, reconsidero a decisão de fls. 323e, e nego provimento ao recurso especial do Município.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 09 de junho de 2011.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

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Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.175 - MG (2010/0209534-2)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES
ADVOGADOS : JOÃO BATISTA DE OLIVEIRA FILHO
CAMILA DRUMOND ANDRADE
PAULO HENRIQUE DE MATTOS STUDART
RECORRIDO : CONSVAL LTDA
ADVOGADO : VALTER DE SOUZA LOBATO E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do estado da Paraíba que, ao julgar demanda relativa à mandado de segurança, deu provimento ao recurso de apelação do recorrido.

A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 251e):

"MANDADO SE SEGURANÇA - IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO ATRAVÉS DE PTA - ATO ADMINISTRATIVO DE EFEITO CONCRETO - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS.

É legítimo o uso do mandado de segurança para anular crédito tributário constituído em PTA, relativo ao período da autuação fiscal, visto que a impugnação é contra ato administrativo de efeito concreto (lançamento) e não contra lei em tese. O valor do material de construção civil utilizado na prestação do serviço de obras pode ser deduzido da base da cálculo do ISSQN. A jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as determinações contidas no artigo 9º, § 2º, do decreto-Lei 406/68, não configuram isenção heterônoma, mas normas gerais definidoras da base de cálculo do imposto."

No presente recurso especial, alega o recorrente que o acórdão estadual contrariou as disposições contidas nos arts. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/68, negou vigência aos comandos normativos contidos nos artigos, ao passo que aponta divergência jurisprudencial com arestos desta Corte.

Sustenta, outrossim, que "não há dúvida que sobre o serviço de concretagem incide apenas o ISSQN, sendo que para sua apuração toma-se como base de cálculo o custo do serviço na sua totalidade, sem qualquer dedução" (fl. 270e).

Apresentadas as contrarrazões às fls. 285e, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 299e).

É, no essencial, o relatório.

Merece prosperar o recurso.

Ao consignar que "O valor do material de construção civil utilizado na prestação do serviço de obras pode ser deduzido da base da cálculo do ISSQN" o acórdão recorrido contrariou a jurisprudência desta Corte a respeito do tema.

O entendimento pacífico desta corte Superior é o de que as empresas de construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às subempreitadas e a materiais utilizados pela construtora.

Nesse sentido :

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. VALORES REFERENTES A SUBEMPREITADAS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em havendo a lide sido decidida fora dos limites em que proposta, forçoso reconhecer a caracterização do julgamento extra petita.
2. A base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, inadmitindo-se a dedução dos valores relativos a subempreitadas.
Precedentes.
3. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no Ag 1.133.056/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 7.12.2010, DJe 2.2.2011.)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE PROVEU O RECURSO ESPECIAL. INCONSISTÊNCIA DO ÓBICE INVOCADO PELA RECORRIDA (ORA AGRAVANTE). TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Quanto à alegação no sentido de que o recurso especial não podia ser conhecido, verifica-se que tal alegação é inconsistente, pois o acórdão recorrido está amparado no art. 7º, § 2º, da LC 116/2003, ou seja, o acórdão não julgou válida lei local contestada em face de lei federal (na forma do art. 102, III, 'd', da CF/88), como afirma a agravante.
2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, de modo que não é admitida a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas. Desse modo, 'a tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços', de modo que 'quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS' (AgRg no REsp 1.002.693/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 7.4.2008). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no REsp 1.081.617/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21.9.2010, DJe 8.10.2010.)

"AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
1. As empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às sub-empreitadas e aos materiais utilizados pela construtora. (Precedentes: REsp 974.265/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 26/08/2009; REsp 976.605/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 02/04/2009; AgRg no REsp 1002693/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 07/04/2008; AgRg no Ag 830.095/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJ 24/10/2007; REsp 622.385/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 28/06/2006; REsp 577.356/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 31/05/2004).
2. In casu, o Tribunal de origem consignou que: 'É bem verdade que o item 7.02 da Lei Complementar nº 116/03 contém a exceção: (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS). Todavia, tal exceção exclui a incidência do imposto municipal desde que a hipótese seja de fornecimento de concreto sólido, sob a forma de lajotas, vigas, postes ou outros pré-moldados, do que não se tem notícia nos autos.
Portanto, tratando-se de prestação de serviços previstos no item 7.02, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/03, a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) será, conforme o disposto no art. 7º, da Lei Complementar em comento, tão-somente o preço do serviço, excluídos, portanto, os materiais fornecidos, sejam eles de produção própria (sujeitos ao ICMS) ou adquiridos de terceiros, sob pena de haver dupla tributação o que é constitucionalmente vedado.' (fls. 275 e ss.) 3. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 18.8.2010.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO. ABATIMENTOS. INVIABILIDADE.
1. O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. O valor dos insumos utilizados na obra compõe a base de cálculo do tributo municipal. Precedentes do STJ.
2. Recurso Especial provido." (REsp 1.192.632/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3.8.2010, DJe 14.9.2010.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2011.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

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