Para Marco Aurélio, dispositivos legais que autorizam execução extrajudicial de dívida hipotecária são inconstitucionais

No dia 18/8, o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, do STF, suspendeu o julgamento a análise sobre a compatibilidade ou não dos dispositivos legais que autorizam a execução extrajudicial de dívidas hipotecárias, dispostos no decreto-lei 70/66 (clique aqui), com a CF/88 (clique aqui). A questão está sendo analisada no julgamento de dois RExts (556520 e 627106), sendo que o RExt 627106 já teve repercussão geral reconhecida.

Por enquanto, há quatro votos pela incompatibilidade dos dispositivos do decreto-lei com a CF/88. Posicionam-se assim os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ayres Britto e Marco Aurélio.

Outros dois ministros - Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski - afirmaram que não há incompatibilidade com a CF/88 nas regras que permitem a execução extrajudicial de dívidas hipotecárias. Eles inclusive lembram que o Supremo tem uma jurisprudência pacífica sobre a matéria.

O primeiro RExt é de relatoria do ministro Marco Aurélio e começou a ser julgado em maio deste ano. Ele proferiu seu voto (v. abaixo) na ocasião e, após ser seguido pelo ministro Luiz Fux, o julgamento foi adiado por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

Na última quinta-feira, o ministro Marco Aurélio não chegou a votar no RExt 627106, de relatoria de Dias Toffoli. Os processos passaram a ser julgados conjuntamente porque, antes de proferir seu voto na matéria, o ministro Dias Toffoli lembrou que havia pedido vista no RExt 556520, sob relatoria do ministro Marco Aurélio.

Devido processo legal

Os quatro ministros que defendem a incompatibilidade da execução extrajudicial de dívidas hipotecárias com a CF/88 afirmam que ela ofende o devido processo legal. Nesta tarde, o primeiro a se pronunciar nesse sentido foi o ministro Luiz Fux.

"Esse decreto-lei inverte completamente a lógica do acesso à justiça", disse. "O devedor é submetido a atos de expropriação sem ser ouvido e se ele eventualmente quiser reclamar ele que ingressa em juízo", emendou. Para Luiz Fux, o procedimento de expropriação de bens do devedor sem a intervenção de um magistrado afronta o princípio do devido processo legal.

A ministra Cármen Lúcia ressaltou a jurisprudência assentada sobre a matéria, mas lembrou que isso não significa que o entendimento não possa ser modificado, como ela entende que deve ocorrer. "A análise do que se tem no Decreto-lei 70/66 desobedece, a meu ver, os princípios básicos do devido processo legal, uma vez que o devedor se vê tolhido nos seus bens sem que haja a possibilidade imediata de acesso ao Poder Judiciário", disse.

O ministro Ayres Britto concordou que, no caso, há desrespeito ao devido processo legal. "O Decreto-lei 70/66 consagra um tipo de execução privada de bens do devedor imobiliário que tem aparência de expropriação, na medida em que consagra um tipo de autotutela que não parece corresponder à teleologia da Constituição quando (esta) fala do devido processo legal", afirmou.

Quando votou sobre a matéria, no dia 25/5 deste ano, o ministro Marco Aurélio também frisou que a Constituição determina que a perda de um bem deve respeitar o devido processo legal e, portanto, deve sempre ser analisada pelo Poder Judiciário. "Ninguém pode fazer justiça com as próprias mãos".

Divergência

Primeiro a votar no dia 18/8, o ministro Dias Toffoli votou no sentido de manter a jurisprudência assentada pelo Supremo na matéria e afirmar que o decreto-lei 70/66 foi recepcionado pela Constituição.

Ele citou decisões antigas sobre o tema que ressaltam que as regras do decreto-lei não representam uma supressão do processo de execução do efetivo controle judicial, mas tão somente um deslocamento do momento em que o Poder Judiciário é chamado a intervir. No caso, o executado poderá buscar reparação judicial se entender que teve seu direito individual de propriedade lesado.

Dias Toffoli acrescentou que os demais tribunais do país passaram a adotar o mesmo entendimento do Supremo diante do firme posicionamento jurisprudencial da Corte sobre a matéria. "Mostra-se de rigor a reafirmação dessa pacífica jurisprudência para que se reconheça agora, com a autoridade de matéria cuja Repercussão Geral já foi reconhecida pelo plenário virtual da Corte, a recepção, pela Constituição Federal de 1988, das normas do Decreto-lei 70/66, que cuidam da execução extrajudicial", concluiu.

O ministro Ricardo Lewandowski iniciou seu voto expressando preocupação com o volume de processos judiciais existentes no país e ressaltando o esforço do CNJ para estimular a mediação, a conciliação e a arbitragem. Ele falou ainda que o financiamento da casa popular vem crescendo e, diante disso, é preciso pensar em mecanismos ágeis para que esse mercado em expansão possa funcionar adequadamente.

"Entendo que, desde o momento que o Decreto-lei 70/66 foi concebido, teve-se em mente a desburocratização do sistema de financiamento da casa própria e do imóvel para a pessoa física", disse. Ele também frisou o fato de o Supremo ter uma jurisprudência sólida sobre a matéria tanto antes quanto depois da promulgação da CF/88.

Citando argumentos do professor Orlando Gomes, o ministro Ricardo Lewandowski lembrou ainda que o decreto-lei não impede ou proíbe o acesso à via judicial e que em qualquer fase da execução extrajudicial é possível o acesso ao Judiciário. "Portanto, se houver qualquer ofensa ao devido processo legal no que tange a essa execução extrajudicial, a parte que se considera prejudicada pode acorrer ao Judiciário", afirmou.

Pedido de vista

Ao pedir vista dos processos, o ministro Gilmar Mendes se disse "extremamente preocupado" com o que classificou de "forma de pensar" que traz sempre mais questões para o Judiciário. Para o ministro, o modelo que se desenha "sobre onera, sobremaneira, o Judiciário" e "o inviabiliza de forma clara, trazendo inclusive custos adicionais para o modelo de contrato e de financiamento".

"A mim parece que a ideologia hoje presente é de realização de direitos, se necessário, com a intervenção judicial", disse. Segundo o ministro, em países que respeitam o "estado de direito" é muito comum a prática de execução nos moldes do decreto-lei 70/66. "Tendo em vista os votos já avançados no sentido da não recepção (do decreto-lei pela Constituição), vou pedir vista dos autos para trazer um exame mais acurado do tema", concluiu.

• Processos relacionados : RExts 556.520 - clique aqui e 627106 - clique aqui

_________

25/05/2011 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 556.520 SÃO PAULO
RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S) :BANCO BRADESCO S/A
ADV.(A/S) :VERA LÚCIA DE CARVALHO RODRIGUES E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) :JOÃO SÉRGIO DE SOUZA NETO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) :JOÃO BOSCO BRITO DA LUZ E OUTRO(A/S)

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou acolhida a pedido formulado em embargos infringentes, ante fundamentos assim sintetizados (folha 245):

EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - CRÉDITO HIPOTECÁRIO - INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 30, PARTE FINAL E 31 A 38 DO DECRETO-LEI N. 70, DE 21.11.66 - SÚMULA N. 39 DO EXTINTO PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL - OFENSA AO ART. 5º, INCISOS XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - EMBARGOS REJEITADOS.

No recurso extraordinário de folha 255 a 273, interposto com alegada base nas alíneas "a" e "b" do permissivo constitucional, o Banco Bradesco S.A. aponta violência ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal e defende a harmonia com a Carta dos artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966. Afirma que a execução extrajudicial de dívida hipotecária não é uma inovação do direito brasileiro, nem do referido diploma legal, na medida em que também está contemplada nos artigos 774, inciso III, do Código Civil, 279 do Código Comercial e 120, § 2º, da Lei de Falências. Sustenta ter o Diploma Maior atual recepcionado o citado decreto-lei, tanto que, na Lei nº 8.004/90, dá-se nova redação ao artigo 31. O recorrente alude a ensinamentos doutrinários e assevera que a execução extrajudicial prevista no Decreto- Lei nº 70/66 não implica a usurpação do controle da matéria pelo Poder Judiciário, nem priva o mutuário do bem sem o respeito ao devido processo legal. Evoca precedentes jurisprudenciais.

Os recorridos apresentaram as contrarrazões de folha 302 a 308, apontando o acerto do acórdão recorrido no que tange à inconstitucionalidade dos referidos artigos do Decreto-Lei nº 70/66.

O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade encontra-se às folhas 310 e 311.

A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 317, preconiza o provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) -

Na interposição deste recurso, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. Os documentos de folhas 178 e 256 evidenciam a regularidade da representação processual e do preparo, tendo sido o extraordinário protocolado no prazo assinado em lei.

O Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, foi editado com base na norma inserta no artigo 31, parágrafo único, do Ato Institucional nº 23, de 20 de outubro de 1966. Potencializou-se certa política de habitação, consignando-se, no artigo 29, a possibilidade de, nas hipotecas, uma vez verificada a falta de pagamento de prestações, o credor vir a escolher entre a execução prevista no Código de Processo Civil, artigos 298 e 301, ou a execução direta, sem o crivo do Judiciário, disciplinada pelos artigos 31 a 38 do citado decreto-lei. Em suma, deu-se ao credor a faculdade tanto de executar a dívida garantida por hipoteca na forma linear do então Código de Processo Civil, quando, contestada a ação, terse- ia o rito ordinário - artigo 301 do Código de 1939 -, quanto a de, sem receio da incidência do disposto no artigo 345 do Código Penal, vir a fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer a pretensão estampada na hipoteca e, portanto, de início, legítima. Evidentemente, tornou-se letra morta a previsão de adentrar-se o Judiciário mediante a execução forçada, então disciplinada nos artigos 298 e 301 do Código de Processo Civil. Nem mesmo o mais ingênuo devedor poderia pressupor que, contando com poder incomensurável, de execução direta, atribuído no artigo 29, viria algum credor hipotecário, beneficiário do Decreto-Lei nº 70/66, a preferir o processo normal de execução. A pergunta que se faz é única a previsão excepcional e, diria mesmo, extravagante do Decreto-Lei nº 70/66 - no que fez rememorar-se, na dicção de Araken de Assis, a fase mais primitiva do Direito Romano, quando ao credor era assegurado apossar-se da pessoa do devedor - coaduna-se com a Carta de 1988?

Muitas são as causas do inadimplemento daqueles que adquirem a residência própria, estando várias na ambiguidade dos diversos planos econômicos que foram implantados nesses últimos vinte e cinco anos, isso considerada a atualização das prestações. O princípio da razoabilidade é conducente a concluir-se que ninguém deixa de pagar prestação do próprio teto e da respectiva família sem uma causa ponderável. De qualquer modo, nem mesmo a relapsia seria suficiente a chegar-se à execução privada contemplada, em relação a certa casta de credores, no Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, como se a regra constitucional que impossibilita seja alguém privado da liberdade ou de seus bens sem um devido processo legal - inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal - não fosse aplicada a todos, indistintamente, pouco importando a natureza do contrato gerador da aquisição do bem.

Sim, por mandamento constitucional, a perda de um bem há de respeitar o devido processo legal e, aí, conjugando-se regras, tomando-se de empréstimo o sistema da Carta de 1988, revelador da existência de um Estado Democrático de Direito, a noção inerente ao devido processo remete, necessariamente - já que ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos -, ao Judiciário. Atente-se para a melhor doutrina e, em especial, para as lições, sempre oportunas, de Ada Pellegrini Grinover, no que se debruçou sobre o Decreto-Lei nº 70/66 e a Lei nº 5.741/71. Eis como equacionou o tema:

Referidos diplomas legais permitem que a execução das operações ligadas ao mútuos para aquisição de casa própria se faça mediante procedimento administrativo sumário, instaurado por simples solicitação do credor ao agente fiduciário, sem possibilidade de defesa, sem contraditório, sem fase de conhecimento, ainda que incidental (...) o agente fiduciário pode ser o próprio credor (...) Nessa hipótese, concentram-se nas mãos da mesma entidade a legitimação a execução e à competência legal para os atos executivos (...) o controle jurisdicional é insuficiente porquanto a lide se circunscreve tão-só à verificação do preenchimento das formalidades legais, ficando a matéria restrita ao âmbito augusto da discussão sobre a posse (...) A verdade é que a malsinada execução extrajudicial consagra uma forma de autotutela, repudiada pelo Estado de Direito (...) infringe o princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação judiciária e fere os institutos da unidade da jurisdição e da atribuição da função jurisdicional ao juiz constitucional; além de violar os postulados que garantem o direito de defesa, o contraditório, a produção das próprias razões, sem os quais não pode caracterizar-se o devido processo legal (Novas Tendências do Direito Processual de acordo com a Constituição de 1988, Rio de Janeiro, Forense, 1990, página 200).

Também Luiz Guilherme Marinoni revela o descompasso do Decreto-Lei nº 70/66 com os novos ares constitucionais, salientando que, segundo a norma extravagante, "somente é possível o pedido de purgação de mora, sendo inviável o exercício da defesa, já que purgar, como é cediço, não é defender ...". E, então, ressalta: Não cabe, evidentemente, o argumento de que o devedor, após o leilão, pode levar ao Poder Judiciário suas eventuais objeções (...) a própria Constituição veda ao legislador processual construir um procedimento que só permita a cognição as objeções, através de ação inversa, após o leilão do bem dado em garantia (Efetividade do processo e tutela de urgência, Porto Alegre, Editora Sérgio Antonio Fabris, 1994, página 71).

No mesmo sentido, concluiu o Defensor Público do Rio de Janeiro Paulo Cesar Ribeiro Galiez, em artigo publicado sob o título "A Farsa Jurídica e a Inconstitucionalidade da Execução Extrajudicial no Sistema Financeiro da Habitação" - Revista de Direito da Defensoria Pública nº 8, página 215. Após ressaltar que o Decreto-Lei nº 70/66 e a Lei nº 5.741/71 foram editados durante a "ditadura militar empresarial" que dominara o País no período de 1964 a 1985, o autor disse da inversão da ordem natural das coisas, no que prevista, em primeiro lugar, a arrematação do imóvel, para que, somente após, tendo em conta a imissão de posse, adentre o credor o Judiciário.

O tema não é inusitado no âmbito do Judiciário, haja vista a circunstância de um órgão especial do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul haver concluído pela inconstitucionalidade dos artigos 29, cabeça, 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66, sendo que o Tribunal de Alçada Cível editou o Verbete de Súmula nº 39, no sentido de que "são inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei 70, de 21 de novembro de 1966". Frise-se, mais uma vez, a exceção contemplada no citado decreto e contrária a um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Com este é incompatível a perda de bem sem um devido processo legal. Ora, como já referido, consideradas lições doutrinárias, não se pode ter como observado o devido processo legal, embora administrativo, quando a norma de regência revela a única possibilidade com a qual passa a contar uma das partes, ou seja, de purgar a mora, não cabendo discussão outra, própria ao processo de conhecimento, como é a agasalhada pela execução de título extrajudicial, uma vez ocorrida a impugnaç ão pelo devedor. Segundo as normas do decreto, inexistindo a purgação da mora, passa o credor a estar "de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar, no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado" (artigo 32), seguindo-se, sob clima da mais absoluta automaticidade, providências que acabam por alcançar o direito de propriedade, perdendo o devedor, sem possibilidade de defender-se, o bem que, até então, integrava-lhe o patrimônio.

Realmente, à luz do famigerado Decreto-Lei nº 70/66, somente cabe adentrar ao Judiciário para discutir aspectos formais, ficando jungida a posse não à arrematação e ao registro da carta respectiva no cartório de imóveis, mas a requerimento judicial.

Está-se diante de regência, sob todos os ângulos, incompatível com a Constituição Federal, no que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, e vincula a perda de bem ao devido processo legal. O Decreto-Lei nº 70/66 é resquício do autoritarismo da época; do esvaziamento do Judiciário como uma garantia do cidadão; do tratamento diferenciado, a beneficiar, justamente, a parte mais forte na relação jurídica, ou seja, a parte credora.

Entendo que o Decreto- Lei nº 70/66, na parte viabilizadora da execução privada - segunda parte do artigo 29 e artigos 31 a 38 -, não foi recepcionado pela Carta da República.

Por tais razões, conhecendo do extraordinário, porque interposto pela alínea "b" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, desprovejo-o, declarando a inconstitucionalidade dos citados dispositivos.

_________