TJ/RS - Indenização para consumidora que encontrou preservativo em extrato de tomate

TJ/RS - Indenização para consumidora que encontrou preservativo em extrato de tomate

A 9ª câmara Cível do TJ/RS manteve sentença que condenou a UNILEVER Brasil Alimentos Ltda a indenizar uma consumidora que achou um preservativo masculino na lata de extrato de tomate, após o preparo da refeição da família. O juiz de primeira instância condenou a empresa ao pagamento de R$ 10 mil por danos morais.

O caso

A autora da ação narrou que depois do almoço foi retirar da lata o que havia sobrado do extrato de tomate da marca Elefante. Percebeu um pouco de mofo na lata e mexeu mais um pouco no conteúdo, quando encontrou um preservativo masculino enrolado no meio do molho. Ela afirmou ter usado um pouco do extrato para o preparo de almôndegas e que após a localização do objeto, ela e a família se sentiram nauseados, inclusive com vômitos.

Indignada com o ocorrido, ela procurou o fabricante. Através de ligação telefônica, a empresa disse que iria substituir a lata por outra e que a consumidora procurasse os seus direitos.

A autora levou o produto até a sede da Univates, em Lajeado/RS, para análise. Com o laudo em mãos, a autora ingressou na Justiça postulando indenização pelos danos extrapatrimoniais sofridos com a ingestão do produto.

Sentença

O processo foi julgado pelo juiz de Direito João Gilberto Marroni Vitola, da 2ª vara Cível da comarca de Lajeado. Na sentença, o laudo pericial apontou que a camisinha encontrada dentro da lata de extrato de tomate estava com a ponta amarelada.

A empresa alegou que todo o processo de produção e embalagem do produto referido é automatizado, não havendo contato humano. No entanto, o juiz João Gilberto Marroni Vitola descreve na sentença que a empresa não negou a existência de profissionais que acompanham o processo e que podem intervir a qualquer momento em razão de algum descontrole no programado.

Desta forma, o magistrado ressalta os danos morais causados à autora são evidentes, à medida que passou por momento de profundo desgosto, inclusive tendo sido afetado o restante da família após a refeição e diante da cena grotesca enfrentada. Foi determinada uma indenização por danos morais no valor de R$ 10 mil, corrigidos monetariamente pelo IGP-M e acrescidos de juros de 1% ao mês.

Apelação

Na 9ª câmara Cível do TJ/RS, a desembargadora relatora Marilene Bonzanini confirmou a sentença do juízo do 1º Grau. Segundo a magistrada, houve evidente acidente de consumo por fato do produto. O ato é ilícito passível de responsabilização, conforme o art. 12 do CDC (clique aqui).

Ainda, segundo a decisão, o consumidor sempre espera, ao adquirir um alimento, que este esteja apto ao consumo, fato que apenas justifica a máxima de que o produto é defeituoso, quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera.

O sentimento de insegurança, repugnância e o nojo experimentados pela autora da ação certamente geraram os danos morais alegados, o que se conclui pelo mero conhecimento da cultura de nosso povo - não se acredita que qualquer pessoa não se sinta repugnada ao encontrar um preservativo, supostamente usado, em produto alimentício utilizado no preparo de refeição para a família, afirmou a Desembargadora Marilene Bonzanini.

Foi confirmada a indenização no valor de R$ 10 mil pelos danos morais sofridos. Também participaram do julgamento os desembargadores Tasso Caubi Soares Delabary e Iris Helena Medeiros Nogueira.

• Processo : 70041080789 - clique aqui.

Veja abaixo a íntegra do acórdão.

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RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. OBJETO ESTRANHO EM PRODUTO ALIMENTÍCIO. ÍNDICE DE SUJIDADE MÁXIMO. DEVER DE QUALIDADE NÃO OBSERVADO. FATO DO PRODUTO. ART. 12, CAPUT, E §1º, DO CDC. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SANITÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FABRICANTE. Preliminar de nulidade e cerceamento de defesa rejeitada. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO - ART. 12, CAPUT E §1º, DO CDC - O fabricante do produto responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados por vício de qualidade por insegurança dos produtos que disponibiliza no mercado de consumo. Contaminação de extrato de tomate por preservativo masculino encontrado no interior de embalagem enlatada. FATO DO PRODUTO DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DO DEVER DE INOCUIDADE DOS ALIMENTOS. Conquanto automatizada em sua maior parte a produção de extrato de tomate, em algum momento houve a contaminação do produto com inserção do objeto estranho encontrado, quiçá até originado dos ingredientes utilizados ou por ato de sabotagem. De qualquer sorte, a responsabilidade é do fabricante, por violação do princípio da segurança sanitária, já que substâncias estranhas encontradas em alimentos industrializados são consideradas prejudiciais à saúde humana. Caso em que a contaminação se deu com grau de sujidade máximo. QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS O valor a ser arbitrado a título de indenização por danos morais deve refletir sobre o patrimônio da ofensora, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica ao resultado lesivo produzido, sem, contudo, conferir enriquecimento ilícito ao ofendido. Valor que se mostra adequado às especificidades do caso em análise.

APELO DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL

NONA CÂMARA CÍVEL

Nº 70041080789

COMARCA DE LAJEADO

UNILEVER BRASIL ALIMENTOS LTDA

APELANTE

C.M.O.

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E REVISORA) E DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY.

Porto Alegre, 29 de junho de 2011.

DESA. MARILENE BONZANINI,

Relatora.

RELATÓRIO

DESA. MARILENE BONZANINI (RELATORA)

Adoto, de saída, relatório constante da sentença:

C.M.O. ajuizou AÇÃO INDENIZATÓRIA contra UNILEVER BRASIL ALIMENTOS LTDA, ambos qualificados, sustentando que em 27 de dezembro de 2007, após o preparo do almoço com sua família e como sempre fazia providenciou a retirada do restante do extrato de tomate "elefante" que teria ficado na lata. Nesse momento, percebeu que um pouco de mofo na lata e mexeu mais um pouco no conteúdo, tendo encontrado um preservativo masculino enrolado no meio do molho. Aduz ter usado um pouco do extrato para o preparo de almôndegas e que após a localização do objeto, ela e a família se sentiram nauseados, inclusive com vômitos. Diante de sua indignação, a autora manteve contato com o fabricante do produto, o qual retornou a ligação informando que substituiria a lata por outra e que no mais a parte "procurasse seus direitos". A autora levou o produto até a sede da Univates, em Lajeado para análise tendo sido realizado laudo, o qual instruiu a exordial. Diante de tal situação, postula indenização pelos danos extrapatrimoniais sofridos com a ingestão do produto anteriormente referido. Juntou documentos. Atribuiu o valor de R$ 20.750,00 à causa.

Citada (fl. 17v), a requerida contestou a ação refutando a argumentação da parte autora, aduzindo que todo o processo de produção e embalagem do produto referido na exordial é automatizado, não havendo contato humano e explicitando as fases do processo, inclusive com fotos dos locais de produção, razão pela qual, ausente nexo de causalidade conforme previsão do Código de Defesa do Consumidor. Não há qualquer prova de que o corpo estranho tenha se desenvolvido na lata do extrato de tomate, sendo que o próprio laudo refere que o produto já estava aberto quando periciado. Igualmente, não tendo sido constatado o nexo causal, inocorrente o dano moral sustentado pela parte autora. Requer a improcedência. Junto documentos.

Houve réplica (fls. 68-82).

Intimadas as partes acerca da produção de provas, foi deferida a realização de audiência de instrução.

Em audiência de instrução, as partes dispensaram os depoimentos pessoais e da testemunha. No que se refere a produção de prova pericial, tal foi indeferida pelo juízo por desnecessária conforme termo de fl. 98.

Encerrada a instrução, as partes apresentaram memoriais (fls. 130-134 e 135-138.

Vieram os autos conclusos.

Sobreveio sentença com dispositivo nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulados na inicial, com base no artigo 269, inciso I do CPC, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente pelo IGPM e acrescidos juros de 1% ao mês a partir da data deste julgamento, até o efetivo pagamento.

Diante da sucumbência, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo, com fundamento no art. 20, § 3º c/c artigo 21, § único, todos do Código de Processo Civil, em 20% sobre o valor dos danos morais.

Em suas razões de apelação o réu requereu a nulidade da sentença, tendo em vista cerceamento de defesa, uma vez que não foi realizada prova pericial na linha de produção da Unilever a fim de constatar a impossibilidade de contaminação de quaisquer produtos na linha automatizada da empresa. Asseverou inexistência de nexo causal, visto que não há comprovação nos autos de que o objeto estranho encontrava-se na embalagem do molho de tomate, logo, afirmou o caráter incabível da condenação por danos morais. Citou jurisprudência. Pleiteou provimento do recurso, no entanto, caso for o entendimento manter o julgado, pediu minoração do quantum indenizatório.

A parte apelada ofereceu contrarrazões, alegando mera repetição da contestação e pugnando pela confirmação da sentença.

Vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

DESA. MARILENE BONZANINI (RELATORA)

Colegas.

Por primeiro, registro que conheço da apelação, tendo em conta em conta que, ainda que quanto a questão de fundo, tenham as razões simplesmente repetido argumentos da contestação, deixando de impugnar especificamente os termos da sentença, houve por parte da ré arguição de preliminar de nulidade da sentença em vista do indeferimento da prova pericial, e, ainda, afora a repetição de inexistência de defeito ou falha na linha de produção, dedução de pedido específico para minoração do valor da indenização.

A preliminar de nulidade por cerceamento deve ser refutada, haja vista que, como mencionou o julgador, a demonstração da forma como se processa a linha de produção não teria o condão de refutar o fato de um objeto estranho haver sido encontrado dento de um produto enlatado.

Como destacado pelo magistrado, a apelante na sua contestação, e até nas razões de apelo, em que pese mencionar a inexistência de contato manual, não infirmou a existência desse em algumas etapas da produção, acompanhada que é por técnicos, e a possibilidade de o objeto estranho ter sido inserido no momento em que os ingredientes são transferidos de suas embalagens ou depósitos de armazenamento para os tanques onde são misturados, para após ser realizado o processo de envase. Em suma, afora uma sem gama de possibilidades, sempre existe a possibilidade de o objeto estranho já se encontrar no depósito dos ingredientes usados no fabrico do extrato de tomate, o que por certo não seria afastado por exame do processo mecânico de produção e envase.

Assim, a verificação da linha de produção por prova técnica certamente não afastaria essa possibilidade de falha, que, sabe-se, até pode ter se dado por ato de sabotagem funcional.

Bem andou, pois, o magistrado no indeferimento da prova pericial, decisão contra a qual, ainda, não se insurgiu a contestante por meio de agravo de instrumento, sequer na forma retida, silenciando, ademais, quanto a isso em suas alegações finais na forma de memoriais.

Quanto ao mérito propriamente dito, a sentença deve ser confirmada por seus próprios e precisos fundamentos, os quais reproduzo, adotando-os como razões de decidir:

Ressalto que, ao caso, aplica-se o CDC e a responsabilidade objetiva do fornecedor, proclamada pelo art. 12 do CDC, só é afastada caso comprovadas a não colocação do produto no mercado, a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro, ex vi do § 3º do mesmo dispositivo legal.

Muito embora envolva a lide uma relação de consumo, não dispensa o autor/consumidor de comprovar, nos termos do artigo 333, inciso I do CPC, a presença do dano e do nexo causal entre o acidente de consumo e o dano, pois são aspectos vinculados ao fato constitutivo da pretensão, o que também restou atendido no caso em testilha. Outrossim, a inversão do ônus da prova pressupõe elementos indicativos de verossimilhança nas alegações (artigo 6º, inciso VIII, do CDC), que verifico na espécie.

Na hipótese em discussão, a prova produzida se resume ao laudo realizado pela Univates (fls. 12-15) e as alegações das partes, incluindo explanação sobre a produção do extrato de tomate Elefante, sendo que apesar de aparentemente simples a demanda, trata de caso que cada vez tem maior ocorrência entre os consumidores e maior repercussão no meio jurídico, ressalvando que o dever de qualidade encontra-se ligado à necessidade de se conferir segurança aos consumidores, notadamente em práticas relacionadas ao consumo de alimentos.

A perícia realizada se deteve ao material encaminhado, sendo a lata de extrato de tomate com parte do conteúdo dentro, incluindo o corpo estranho apontado pela autor - preservativo masculino.

A análise aponta:

"Ao proceder-se a observação macroscópica, verificou-se que no interior das embalagem encontrava-se um preservativo masculino. O preservativo encontrava-se enrolado. Ao ser desenrolado, pôde-se verificar que a ponta encontrava-se com uma cor amarelada, como pode ser percebido pelas fotos em aenxo. " (fl. 12))

Ademais, a Sra. Perita também afirma que a análise foi feita na embalagem original aberta, contendo em torno de dois terços de molho de tomate.

Todavia, a parte ré impugna o laudo pericial apresentado, aduzindo que não há provas de que o preservativo foi inserido na lata quando do processo de produção, assim como de que a lata periciada já estava aberta quando da análise, o que compromete sua credibilidade.

Muito embora o réu tencione afastar sua responsabilidade sobre o sinistro ocorrido com a autora, as provas carreadas não permitem tal conclusão.

Em contestação, refere o requerido que não há como ser estabelecido nexo causal entre a alegada localização do preservativo na lata de extrato de tomate e a produção do referido produto considerando o sistema de automatização utilizado pela empresa, o que vem esclarecido às fls. 45-55, dizendo que não há contato humano no processamento do extrato.

Observo que nas etapas descritas, por mais de uma vez, refere a parte requerida que não há contato manual com a matéria prima, entretanto, a empresa não nega a existência de profissionais que acompanham o processo e que podem intervir a qualquer momento em razão de algum descontrole no programado.

Outrossim, conforme aduzido, o tomate, o sal e o açúcar são pesados separadamente, não sendo esclarecida a forma de tal pesagem, sendo que segundo consta " (...) Os operadores(as), seguem as regras de GMP (Boas Práticas de fabricação)."

Na etapa "Preparação/Cozinha", aduz que os operadores recebem as matérias primas (sal e açúcar) em embalagens devidamente lacradas, igualmente sem esclarecer como se processa a retirada das embalagens e colocação nos tanques, onde após serão acrescidos à polpa de tomate.

Em relação a polpa, a foto de fl.48, nº 2, mostra a polpa armazenada durante as safras em bins, sem também esclarecer como se dá o processo de retirada do armazenamento e colocação nos tanques de concentração de fl. 49 , foto nº 4.

Desta feita, ainda há que se perquirir que se toda a matéria prima vem devidamente embalada, o corpo estranho encontrado na lata de extrato de tomate poderia ter vindo junto com o açúcar ou sal que são acrescidos a polpa.

Ainda, por ser tão automatizado o processo de produção do extrato de tomate "elefante", sem contato humano algum, cuja preocupação maior é a manutenção do PH e acidez do produto (etapa de formulação), facilmente poderia ter passado pelo controle o preservativo, a uma por ser maleável, e ,a duas, por ser de cor transparente.

Nesse sentido, há de se pensar que a situação narrada na exordial não restou suficientemente afastada pela simples explanação do processo produtivo da empresa requerida, a quem cabia o ônus da prova, existindo inúmeros lapsos de informações que poderiam gerar o fato narrado na exordial, por mais esdrúxulo que possa parecer o ocorrido.

Outrossim, as fotos apresentadas pela Univates, em que pese prova unilateral, observando a confiabilidade da instituição, demonstram a retirada de dentro da lata de um preservativo usado, considerando que o material de sua constituição encontra-se esticado e, não, simplesmente, enrolado, como normalmente se apresentam os preservativos quando em suas embalagens antes do uso.

Outra indagação a ser feita e que deveria ter sido afastada pela requerida: o laudo refere que o preservativo estava com a ponta amarelada e com sinais de decomposição, o que em se tratando de material plástico levaria tempo significativo para ocorrer, acaso não contaminado com material sujeito a decomposição em período mais breve.

A singeleza da prova produzida aliada as indagações anteriormente suscitadas somente corroboram a afirmativa de que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, decorrente dos riscos criados pela simples colocação de seu produto no mercado, cuja onerosidade gerada não deve ser compartilhada ou suportada pelo consumidor, assim como sob a ótica dos princípios e normas de proteção ao consumidor, parte presumidamente vulnerável, é que deverão ser solucionadas as questões debatidas na presente ação.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. FIO PLÁSTICO EM PRODUTO ALIMENTÍCIO. PERIGO À SAÚDE DO CONSUMIDOR. DEVER DE QUALIDADE. QUEBRA DA CONFIANÇA. REVÉS MORAL DIAGNOSTICADO. 1- Tutela da Confiança: O mercado de consumo reclama a observância continente e irrestrita ao dever de qualidade dos produtos e serviços nele comercializados, amparado no princípio da confiança, que baliza e norteia as relações de consumo. Inobservado este dever de qualidade e, via reflexa, a tutela da confiança - pedra angular para o desenvolvimento do mercado - a lei impõe gravames de ordem contratual e extracontratual ao infrator. 2- Revés moral: Diagnosticada a presença de corpo estranho no interior do produto alimentício, rompe-se o laço de confiança que ata consumidor e fornecedor do produto, ensejando a indenização por revés moral. Ainda que se pudesse admitir um prognóstico de baixa lesividade do corpo estranho em tela - fio plástico - não se pode negar que o consumidor, ao escolher produto de sua confiança no mercado, confia estar adquirindo alimento que, a par de sua predileção pelo sabor e qualidade, reúne condições mínimas ao consumo humano. 3- " Quantum " indenizatório: Valor a título de indenização fixado em R$ 9.300,00 (nove mil e trezentos reais), coeficiente razoável diante das contingências do caso concreto - imprevidência e falta de zelo da ré ao elaborar e comercializar produto que desafia a saúde do consumidor. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70025754565, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 18/02/2009)

Como já dito e até mesmo afirmado pela bióloga que assinou o laudo trazido aos autos "a presença do preservativo caracteriza-se como um sujidade de nível pesado na amostra" (fl. 12), o que por si só, exigiria da parte requerida, maior esforço para afastar qualquer dúvida acerca dos fatos e que o abalo alegado de forma alguma poderia ter ocorrido.

Obviamente que existe a possibilidade de toda a situação ter sido "criada" pela demandante; isso não se nega. A má-fé, no entanto, é algo que se comprova, ao contrário da boa-fé, que se presume até que prova suficiente seja produzida em outro sentido.

Entretanto, o dano moral puro prescinde de produção probatória, pois considerado in re ipsa. O acidente de consumo - ato ilícito - decorrente de defeito intrínseco do produto enseja a ocorrência de danos morais a serem indenizados pelo causador do dano.

No caso, todavia, os danos morais causados a autora são evidentes, à medida que passou por momento de profundo desgosto, inclusive tendo sido afetado o restante da família após a refeição e diante a da cena grotesca enfrentada.

Some-se a isso o fato de que as conseqüências do incidente certamente interferiram no modo de vida da família, pois a cada produto adquirido a autora a imagem da situação vivida, o que é mais do que natural ao se pensar que assim age a mente humana, associando situações boas e más. Essa circunstância, a toda evidência, causa sofrimento emocional, os quais justificam a fixação de indenização a título de danos morais.

Para a fixação do valor dos danos morais, no caso dos autos, devem ser levados em conta: o abalo sofrido e a sua extensão considerável, bem como a capacidade econômico-financeira da parte-ré. Por outro lado, não se deve esquecer a condição do ofendido e o grau de culpa da demandada para a ocorrência do evento danoso.

Levando em consideração os argumentos acima expostos no que se refere aos danos morais, entendo que o montante da reparação pelos mesmos deve ser fixado R$ 10.000,00. (dez mil reais).

Obviamente que existe a possibilidade de toda a situação ter sido engendrada pela demandante; isso não se nega. A má-fé, no entanto, é algo que se comprova, ao contrário da boa-fé, que se presume até que prova suficiente seja produzida em outro sentido.

Verifica-se, portanto, típica hipótese de acidente de consumo pelo fato do produto, cuja tutela tem sede na legislação consumerista. Logo, é sob a ótica dos princípios e normas de proteção ao consumidor, parte presumidamente vulnerável, que deve ser solucionada a questão debatida.

Considerando-se a aplicação da legislação especial, impõe-se a responsabilização do fornecedor na forma objetiva, o que importa na dispensa da prova de culpa para restar evidenciado o dever de indenizar, bastando a existência do dano e do nexo de causalidade.

A mais nova e moderna doutrina aponta o dever de qualidade nas relações de consumo como um dos grandes nortes instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal dever de qualidade encontra-se visceralmente ligado à necessidade de se conferir segurança aos consumidores, notadamente em práticas relacionadas ao consumo de alimentos.

Bem destacado esse dever no que se refere à observância das normas regidas pelo princípio da segurança sanitária,

Neste sentido, aliás, bem elucida o Des. Leonel Pires Ohlweiler (AC 70040863656), em julgamento do qual participei, destacando relevantes questões acerca do dever de respeito pelos fabricantes de produtos alimentícios às normas sanitárias.

. Peço licença para transcrever parte da fundamentação do mencionado julgamento, que cabe muito bem ao caso em julgamento, em homenagem ao nobre colega pela precisão de argumentos:

O Fato do Produto Decorrente da Violação do Dever de Inocuidade dos Alimentos.

Além da incidência, no caso concreto, das regras e princípios do Código de Defesa do Consumidor, não se pode olvidar a aplicação, para fins de responsabilidade das indústrias alimentícias, bem como dos fornecedores de tais produtos, a ampla gama de normatização referente ao direito sanitário, em especial os textos normativos sobre segurança alimentar e nutricional. A expressão segurança refere-se à condição dos alimentos em que se pode confiar, sendo que a expressão inocuidade, com aquilo que não casa dano, por ser inofensivo. No caso, a inocuidade dos alimentos contribui para a proteção da saúde do consumidor.

Com efeito, havendo a violação do princípio da segurança sanitária, há responsabilidade por parte dos fabricantes e fornecedores de alimentos, desdobrada em administrativa, civil e penal. O aludido princípio estabelece:

"O princípio da segurança sanitária aplica-se a todas as atividades humanas de interesse à saúde. Ele abrange, de um lado, a necessidade de redução dos riscos existentes nas atividades humanas que são desenvolvidas na sociedade e que podem, de alguma forma, afetar a saúde (produção, distribuição, comércio e consumo de alimentos, medicamentos, cosméticos e equipamentos de saúde; segurança do trabalho, segurança epimediológica, com o controle de vetores etc.)."

Relativamente aos alimentos, aplicando o citado princípio, a matéria prima utilizada deve chegar em boas condições sanitárias, muito embora possa ser contaminada ou deteriorada no trajeto entre a fonte produtora e a indústria, sendo que o próprio tratamento industrial pode constituir-se em fator de contaminação ou deterioração, como aludem Pedro Manuel Leal Germano, Andrea Barbosa Boanova e Maria Izabel Simões Germano :

"Os eventuais problemas de ordem sanitária dos chocolates iniciam-se com a qualidade das denominadas amêndoas ou favas e com a padronização do produto, de acordo com o mercado consumidor. Desta maneira, dentre os chamados defeitos graves são apontados, desde o mofo, que além de alterar o sabor, pode sugerir a possibilidade de outros fungos, produtores de micotoxinas, estejam presentes, até a infestação por insetos, suas larvas e excrementos. O armazenamento das amêndoas ou favas é crucial para garantir a segurança do produto, pois, climas quentes e úmidos favorecem a ação de insetos e roedores, os quais lesam as paredes destas estruturas, favorecendo a penetração de microorganismos e fungos na parte interna do produto."

Com efeito, a partir do princípio da segurança sanitária, as indústrias de chocolate possuem o dever de assegurarem o controle de qualidade de seus produtos, requisito este relacionado com o próprio conceito de produto defeituoso do Código de Defesa do Consumidor. Na hipótese em exame, o chocolate não oferece a segurança que os consumidores legitimamente esperam quando, por exemplo, há violação das BPFS (boas práticas de fabricação) e dos POPS (procedimentos operacionais padronizados).

Na hipótese de encontrar nos alimentos matérias estranhas ou sujidades, há fortes elementos para a conclusão de violação da legislação sanitária de do próprio princípio da segurança sanitária. Aqui é importante referir a Resolução RDC 175, de 08 de julho de 2003, do Ministério da Saúde, e que se constitui no Regulamento Técnico de Avaliação de Matérias Macroscópicas e Microscópicas Prejudiciais à Saúde Humana em Alimentos Embalados.

Já no artigo 2º está disciplinado que o descumprimento desta resolução constitui infração sanitária, cujo Anexo assim dispõe:

1.1. OBJETIVO

Estabelecer as disposições gerais para avaliação de matérias macroscópicas e microscópicas prejudiciais à saúde humana em alimentos embalados, inclusive bebidas e águas envasadas, relacionadas aos riscos à saúde humana.

1.2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO

O presente Regulamento se aplica aos alimentos embalados, inclusive bebidas e águas envasadas, destinados ao consumo humano.

Excluem-se deste Regulamento Técnico:

a) as matérias-primas e insumos para fins industriais;

b) os aditivos alimentares e os coadjuvantes de tecnologia de fabricação.

2. DESCRIÇÃO

2.1. DEFINIÇÃO

Para efeito deste Regulamento considera-se:

2.1.1 Matérias macroscópicas: são aquelas que podem ser detectadas por observação direta (olho nu) sem auxílio de instrumentos ópticos.

2.1.2. Matérias microscópicas: são aquelas que podem ser detectadas com auxílio de instrumentos ópticos.

2.1.3. Vetores mecânicos: são animais que veiculam o agente infeccioso desde o reservatório até o hospedeiro potencial, agindo como transportadores de tais agentes, carreando contaminantes para os alimentos, causando agravos à saúde humana mas não são responsáveis pelo desenvolvimento de qualquer etapa do ciclo de vida do contaminante biológico.

2.1.4. Matéria prejudicial à saúde humana: é aquela matéria detectada macroscopicamente e ou microscopicamente, relacionada ao risco à saúde humana e abrange:

2.1.4.1. insetos, em qualquer fase de desenvolvimento, vivos ou mortos, inteiros ou em partes, reconhecidos como vetores mecânicos;

2.1.4.2. outros animais vivos ou mortos, inteiros ou em partes, reconhecidos como vetores mecânicos;

2.1.4.3. parasitos;

2.1.4.4. excrementos de insetos e ou de outros animais;

2.1.4.5. objetos rígidos, pontiagudos e ou cortantes, que podem causar lesões no consumidor.

Logo, a presença de insetos, em qualquer fase de desenvolvimento, vivos ou mortos, considera-se, sob o ponto de vista do Direito Sanitário, como matéria prejudicial à saúde humana. Ao examinar a aludida resolução, Pedro Manuel Leal Germano aduz:

"Vale destacar que, quaisquer que sejam as substância estranhas contaminantes, encontradas nos alimentos industrializados, elas devem ser consideradas como prejudiciais à saúde dos consumidores. Muitas das manifestações clínicas podem ser traduzidas por distúrbios gastroentéricos, por reações alérgicas e mesmo por obstrução do orofaringe, quando ingeridas acidentalmente, por crianças de pouca idade. A presença de matérias estranhas em alimentos representa lesão aos bens protegidos pelas normas de direito do consumidor, do direito civil e do direito penal, podendo gerar demandas judiciais."

Neste sentido, consta referência expressa na RDC 175:

4.2. A presença de matéria prejudicial à saúde humana detectada macroscopicamente torna o produto/ lote avaliado impróprio para o consumo humano e dispensa a determinação microscópica.

Desta forma, sob a perspectiva do Direito Sanitário, plenamente aplicável ao caso em julgamento, a presença dos denominados vetores, de forma direta ou indireta, podem causar danos à saúde dos consumidores, fator determinante para a responsabilidade civil de indústrias, responsáveis pela produção de alimentos e, de forma mais específica, chocolates.

É certo, portanto, por qualquer viés que se observe a questão, que houve evidente acidente de consumo por fato do produto, ato ilícito passível de responsabilização, conforme se extrai da redação do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor.

O consumidor sempre espera, ao adquirir um alimento, que este esteja apto ao consumo, fato que apenas justifica a máxima positivada de que o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera.

Certa, portanto, como já dito, da veracidade das declarações postas na inicial, necessário apenas que se analise a ocorrência dos danos morais.

O produto, portanto, apresentou-se defeituoso, não oferecendo a segurança que dele legitimamente se esperava. O sentimento de insegurança, repugnância e o nojo experimentados pela demandante, certamente geraram os danos morais alegados, o que se conclui pelo mero conhecimento da cultura de nosso povo - não se acredita que qualquer pessoa não se sinta repugnada ao encontrar um preservativo, supostamente usado, em produto alimentício utilizado no preparo de refeição para a família. Violação clara ao princípio da confiança, norte axiológico a ser perseguido nas relações de consumo, destacando a prova pericial um índice de sujidade máximo.

Cumpre aduzir que, ao tratar da segurança nas relações de consumo, não se pode perder de vista os riscos inerentes à sociedade de massa, os quais, sabe-se, são impossíveis de eliminar, cumprindo ao Poder Judiciário o difícil papel de controlá-los. É consabido ser impossível eliminar todos os riscos associados a produtos ao patamar zero, já que o custo seria muito maior do que aquele que os indivíduos e a sociedade podem arcar. O que se pretende é que todos os esforços sejam encetados no sentido de assegurar que os riscos mantenham-se no limite do razoável .

Não há falar, pois, da prova do dano moral no caso em comento, uma vez que este não se comprova através dos mesmos meios utilizados para verificação do dano material. Basta, para tanto, apenas a prova da existência do ato ilícito. O dano moral existe in re ipsa. Provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral.

Ademais, cabia à demandada demonstrar alguma das excludentes positivadas no CDC (art. 12, § 3º, I, II e III) para se eximir de sua responsabilidade, quais sejam: a) a não colocação do produto no mercado; b) a inexistência do defeito; c) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Desse ônus, contudo, não se desincumbiu a apelante.

Eventos similares têm merecido proteção por esta Corte.

Ante tais considerações, certa do dever de indenizar, passo à análise dos critérios de fixação do valor da indenização por danos morais, ponto no qual também não merece provimento o apelo.

A dificuldade na avaliação da extensão do pretium doloris, pela ausência de critério legal, que se tornou voz corrente na doutrina, "não pode servir de base para sua negação", consoante justa advertência de Caetano José da Fonseca Costa (in Coleção AJURIS, 38/157).

É de ser admitido, na apreciação do valor, o caráter expiatório da reparação moral, como diminuição imposta ao patrimônio do réu, pela indenização paga ao ofendido.

No caso, considerando, ainda, que a verba fixada a título de reparação de dano moral não deve surgir como um prêmio ao ofendido, dando margem ao enriquecimento sem causa, e levando em conta as condições econômicas da autora, que litiga sob o pálio da AJG, e a capacidade econômica da ré, empresa multinacional, tenho que a indenização deve ser mantida como fixada na sentença, não se podendo tomar como excessivo o importe de R$ 10.000,00 para o índice de sujidade máxima e repugnância experimentados.

Tal montante não se mostra nem tão baixo - assegurando o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais - nem tão elevado - a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa, respeitando os parâmetros adotados por esta Câmara em situações análogas, mormente consideradas as especificidades do caso.

Pelo exposto é que nego provimento ao apelo.

É como voto.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70041080789, Comarca de Lajeado: "REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: JOAO GILBERTO MARRONI VITOLA

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