TRT da 3ª região - Bancário que recebeu salário sem trabalhar durante 10 anos será indenizado

00389-2010-143-03-00-3-RO

RECORRENTE(S): 1) C.B.D.S.

2) ITAÚ UNIBANCO S.A.

RECORRIDO(S): OS MESMOS

EMENTA: DANO MORAL - FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. O dano moral, que é entendido como o sofrimento físico e mental, ou sentimento de dor e desânimo, conquanto nãomensurável por critérios objetivos, enseja uma reparação que dê à vítima o conforto e a esperança de ver mitigado o seu sofrimento e sentimento de descrença. A fixação do quantum indenizatório, por não obedecer a nenhum critério objetivo, deve observar, segundo o consenso adotado em sede jurisprudencial, que essa reparação deve ter um objetivo pedagógico, além do retributivo. Esse objetivo pedagógico da punição deve orientar o julgador para que também o grau de culpa do agente e a extensão da lesão do bem jurídico tutelado sejam considerados na fixação do quantum, isso em conjunto com a condição econômica das partes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, interposto de decisão do MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, em que figuram, como recorrentes, C.B.D.S. e ITAÚ UNIBANCO S.A. e, como recorridos, OS MESMOS.

RELATÓRIO

O MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, através da r. decisão de fls. 388/404 (cujo relatório adoto e a este incorporo), proferida pelo Exmo. Juiz Tarcisio Correa de Brito, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados pelo Autor, condenando o Reclamado ao pagamento de indenização substitutiva de estabilidade provisória; indenização adicional prevista em norma coletiva; diferenças de férias proporcionais acrescidas de um terço; 11 (onze) meses de salário bruto a título de licença prêmio; indenização por dano moral no importe de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); indenização por dano material arbitrada em R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Embargos de Declaração (fls. 410/412 e 413/414) julgados pela r. decisão de fls. 422/423.

O Reclamante interpôs o Recurso Ordinário de fls. 426/438, buscando a reforma da decisão quanto aos pedidos rejeitados.

O Reclamado também interpôs Recurso Ordinário (fls. 440/469), comprovando o pagamento das custas processuais e o recolhimento do depósito recursal, às fls. 471/473.

Contra-razões às fls. 536/551 e 552/556.

É, em síntese, o relatório.

VOTO

1. ADMISSIBILIDADE

Próprios e tempestivos, bem como preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os Recursos.

Faço exame conjunto dos recursos das duas partes na matéria referente a indenização por danos materiais e morais, uma vez que ambos se mostram irresignadas com a sentença da origem.

2. DANOS MATERIAIS E MORAIS

(recursos das duas partes)

O Reclamado afirma que a dispensa do comparecimento diário do trabalho foi medida tomada em comum acordo entre as partes, não se podendo falar em abuso de direito.

Alega que apesar da afirmação de se sentir humilhado e vítima de discriminação, ele não se insurgiu contra tal situação, permanecendo inerte por mais de dez anos e vindo a fazê-lo somente depois da sua dispensa.

Sustenta inexistir fundamento para as indenizações, pugnando pela reforma da decisão proferida.

Caso mantida a condenação, afirma ser elevados os valores fixados, requerendo a sua redução em respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Já o Reclamante busca a majoração dos valores fixados para as indenizações por danos materiais e morais, afirmando que o julgador deve considerar diversos fatores tais como a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza do dano, o grau da culpa ou dolo etc.

Afirma que o Recorrente é a maior instituição financeira privada brasileira, altamente lucrativo, devendo ser observada a capacidade econômica do ofensor.

Alega que apesar da ordem judicial de reintegração, nunca mais voltou a trabalhar efetivamente, com dispensa de comparecimento por mais de dez anos, devendo tal atitude ser veemente punida, majorando-se o quantum indenizatório a títulos de danos morais.

Quanto aos danos materiais, sustenta ter perdido todas as possibilidades de evolução de sua carreira bancária, sendo prejudicado em relação ao Quadro de Carreira, requerendo a elevação do valor fixado.

Analiso primeiramente o recurso do Reclamado e vejo que lhe assiste razão, pelo menos em parte.

O dano moral, entendido como o sofrimento físico e mental, o sentimento de dor e desânimo, conquanto não-mensurável por critérios objetivos, enseja uma reparação que dê à vítima o conforto e a esperança de ver mitigado o seu sofrimento e sentimento de descrença.

A fixação do quantum indenizatório, por não obedecer a nenhum critério objetivo, deve observar, segundo o consenso adotado em sede jurisprudencial, que essa reparação deve ter um objetivo pedagógico, além do retributivo. Esse objetivo pedagógico da punição deve orientar o julgador para que também o grau de culpa do agente e a extensão da lesão do bem jurídico tutelado sejam considerados na fixação do quantum, isso em conjunto com a condição econômica das partes.

A propósito desse tema, discorre o Eminente jurista Wilson Melo da Silva, no comentar sobre o papel do Juiz na reparação dos danos morais:

"É preponderante, na reparação dos danos morais, o papel do juiz. A ele, a seu prudente arbítrio, compete medir as circunstâncias, ponderar os elementos probatórios, 'inclinar-se sobre as almas e perscrutar as coincidências' em busca da verdade, separando sempre o joio do trigo, o lícito do ilícito, o moral do imoral, as aspirações justas das miragens do lucro, preferidas por DERNBURG. E, após tudo, decidindo com prudência, deverá, depois, determinar em favor do ofendido, se for o caso, uma moderada indenização pelos danos morais. A Justiça humana é contingente como a própria humanidade.

Não pode, pois, o homem, por isso mesmo, dar de si mais do que lho permita a sua natureza. O conteúdo jamais ultrapassa, logicamente, o continente, e tudo o que do homem proviesse traria consigo a indisfarçável marca de sua origem" (in "O Dano Moral e sua Reparação", Forense, 3a ed., p. 630).

A responsabilidade civil tem previsão no art. 5º, inciso X, e 7º, inciso XXVIII, da CR/88, bem como nos artigos 186 e 927 do CC, e para que o pedido de indenização por danos morais e materiais proceda é necessária a responsabilidade subjetiva, ou seja, ação ou omissão ilícita do agente, o resultado lesivo e o nexo de causalidade entre ambos.

Constata-se dos autos que, apesar da determinação de reintegração no emprego, o Recorrente não cumpriu devidamente a ordem judicial, não fornecendo trabalho ao Autor. O documento de fl. 30 informa a reintegração no mesmo cargo exercido anteriormente, dispensando do comparecimento diário ao trabalho "provisoriamente e por prazo indeterminado".

É certo que tal procedimento não se justifica à luz do Direito e foi capaz de gerar prejuízos ao Reclamante, retirando-lhe eventuais chances de almejar e conquistar outros postos de trabalho em sua carreira. Houve descumprimento de uma decisão judicial, ao menos em parte, configurando ato ilícito e gerando danos materiais e morais ao Recorrido, cabendo a reparação por parte daquele que lhe deu causa.

No entanto, o Autor também tem sua parcela de responsabilidade. Primeiro, porque o referido documento informa que a dispensa do comparecimento diário se deu conforme entendimentos entre as partes, consignando a concordância expressa do empregado (fl. 30). Segundo, porque a situação, que a princípio seria provisória, permaneceu por mais de dez anos sem qualquer objeção ou reação por parte do Reclamante. Não há como negar que ele também se acomodou e, de certa forma, até mesmo assentiu com o inusitado da situação.

Como se sabe, não há um critério rigoroso para o arbitramento da indenização por dano moral. Para tanto, deve o Juiz considerar o grau de culpa do ofensor, a gravidade dos efeitos do dano, bem como a situação econômica das partes, fixando valor que não seja tão elevado que importe enriquecimento sem causa do ofendido, nem tão ínfimo que não seja capaz de diminuir-lhe o sofrimento, nem seja imprestável à intimidação do ofensor.

A inércia do Reclamante durante todo o longo período demonstra que, ao contrário de suas afirmações iniciais, tal situação não foi capaz de lhe trazer tão sérios constrangimentos. Recebera mensalmente seus salários sem prestar trabalho sendo esse, por certo, o desejo de muitos. Somente depois de extinto o contrato de trabalho veio a juízo reclamar danos daí decorrentes.

Salienta-se ainda que a função da indenização por danos morais é desagravar a ofensa demonstrando que o ato lesivo não restou sem punição e, assim, estimular a vítima a superar a dor ocasionada pelo sinistro, e não propiciar lucro ao ofendido.

Desse modo, é necessária a manutenção da condenação por ter ficado evidenciado o ato ilícito do empregador, já que, não oferecendo trabalho ao Autor, lhe retirou as possibilidades de galgar outros postos de trabalho mais elevados na hierarquia empresarial. Porém, deve-se pesar a parcela de responsabilidade do Reclamante, que não se insurgiu contra tais fatos por tão longo período. Assim, entendo que o valor da indenização fixado pela r. sentença encontra-se incompatível com o dano e desproporcional com a situação fática aqui apresentada, já que o autor permaneceu silente por longo período naquelas circunstâncias, só vindo a juízo pleitear a reparação de dano depois da dissolução contratual.

Por tais razões, dou provimento parcial ao recurso, para reduzir o valor das indenizações deferidas para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a título de danos materiais e morais, respectivamente, valores estes que se mostram mais razoáveis com a realidade dos autos e em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade

Prejudicada a análise do recurso interposto pelo reclamante, neste particular aspecto.

3. RECURSO DO RECLAMANTE

3.1. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O Recorrente alega que o empregador não procedeu à homologação do acerto resilitório no prazo legal, sendo devida a multa prevista no artigo 477 da CLT, inclusive porque tal conduta impediu o levantamento dos valores relativos aos depósitos do FGTS, causando-lhe prejuízos.

Sem razão.

O pedido de pagamento de multa do artigo 477 da CLT é incompatível com o pedido de reintegração no emprego em decorrência de estabilidade provisória. Se o ato é considerado inválido pelo Recorrente não pode gerar efeitos jurídicos em seu benefício.

Não se reconhecendo válida a dispensa não se pode falar em descumprimento de prazo para o acerto resilitório.

Provimento negado.

3.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APLICAÇÃO DE MULTA

O Recorrente pede a aplicação de multa por litigação de má-fé ao Recorrido nos termos dos artigos 17 e 18 do CPC, e também por oposição de Embargos de Declaração meramente protelatórios (artigo 538 do CPC).

Sem razão, novamente.

Primeiramente, já houve condenação do Reclamado ao pagamento de multa por litigação de má-fé (fls. 398/399), não cabendo dupla penalização da mesma parte.

Quanto aos embargos, anoto que ambas as partes interpuseram os seus Embargos de Declaração, não se podendo classificar como protelatórios apenas aqueles que foram julgados improcedentes.

Provimento negado.

3.3. TUTELA ANTECIPADA

O Recorrente requer a antecipação da tutela jurisdicional em relação à obrigação de fazer, entregando-lhe as guias CD/SD, eis que se encontra desempregado, tendo o Recorrido concordado com a condenação ao pagamento de indenização substitutiva ao invés de reintegrá-lo no emprego.

Alega que deixá-lo para receber o seguro desemprego somente na fase de liquidação de sentença é uma temeridade, especialmente porque necessita de realizar consultas e exames para monitorar o AVC hemorrágico por ele sofrido.

Sustenta a existência de provas inequívocas de suas alegações, demonstrando a verossimilhança, requerendo a concessão da medida com base no artigo 273 do CPC.

Sem razão.

O pedido de reintegração no emprego é incompatível com a medida pretendida pelo Reclamante, mesmo que haja pedido de indenização pecuniária substitutiva.

Exatamente por isso esta pretensão não foi veiculada na petição inicial, razão pela qual não houve manifestação do MM. Juízo a quo. Se a parte pretendia trazer a questão à apreciação deste E. Tribunal Regional, deveria ter prequestionado a matéria, utilizando-se da via própria, e os Embargos de Declaração ofertados (fls. 410/412) não cuidam da matéria. Na verdade, há verdadeira inovação em relação aos pedidos iniciais, o que lhe é vedado.

Provimento negado.

4. RECURSO DO RECLAMADO

4.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

PRÉ-APOSENTADORIA

O Recorrente afirma que o Autor não se enquadra na previsão normativa indicada para fins de estabilidade provisória decorrente de préaposentadoria, por contar com mais de 34 anos de contribuição para a Previdência Social na data da dispensa.

Alega que estabilidade é assegurada nos vinte e quatro meses anteriores à complementação do tempo para a aposentadoria proporcional ou integral, e que o Autor já havia implementado os requisitos para a aposentadoria proporcional.

Apesar da longa argumentação do Recorrente neste sentido, não lhe assiste razão.

É incontroversa a existência de norma estabelecida em instrumento normativo que assegura aos bancários a estabilidade provisória nos moldes informados pelo Recorrente (Cláusula 25ª, f, da CCT 2009/2010, fl. 94), encontrando-se o Autor em tais circunstâncias, cabendo somente ao próprio interessado a opção pela modalidade de aposentadoria.

Não se tratando de hipótese de aposentadoria compulsória, cabe somente ao próprio trabalhador a análise acerca das melhores condições para o requerimento da aposentadoria, inclusive porque há efeitos econômicos diversos a depender da modalidade que vier a ser escolhida.

Desse modo, apesar de ter implementado tempo para o requerimento de aposentadoria proporcional, o Recorrido não manifestou qualquer interesse nesse sentido e não a requereu, preferindo implementar o tempo para a aposentadoria com integralidade do tempo e do benefício. Essa escolha só cabe a ele, não se mostrando legítima a imposição que o Banco está pretendendo lhe impor.

Cumpre destacar que a prova dos autos demonstra inclusive que não seria interessante para o Recorrido pretender sua aposentadoria antecipada, de forma proporcional, pois já se encontrava sem trabalhar há mais de dez anos, e recebendo normalmente sua remuneração por decisão de seu empregador. Logo, qual razão ele teria para requer aposentadoria proporcional e perceber benefício em valor menor se essa situação não importaria em qualquer modificação em seu status quo?

O Reclamante informou (fl. 31) ao seu empregador que se encontrava no período previsto na Convenção Coletiva, fazendo jus à permanência no emprego pelos nove meses e seis dias restantes, contados a partir da data da dispensa. Assim, o contrato de trabalho somente poderia ser extinto depois de cessada a estabilidade provisória.

Como afirmado na petição inicial, "quando o Reclamante foi demitido restava aproximadamente nove meses para completar o tempo de contribuição" (fl. 07) e sua dispensa seria válida somente a partir de julho de 2010.

Portanto, a dispensa levada a efeito está eivada de vício, ante a sua vedação expressa em norma coletiva.

Inegável que o contrato de trabalho teria vigência até pelo menos julho de 2010. Entretanto, o Autor foi acometido de doença e percebeu benefício previdenciário até abril de 2010 (fl. 39). Posteriormente, houve necessidade de novo afastamento por mais 120 (cento e vinte) dias, com termo final em agosto de 2010 (fl. 122)

Considerando o afastamento por período superior a seis meses, configurou-se a situação prevista na Cláusula 25ª, c, da CCT 2009/2010 (fl. 93), que lhe conferiu nova garantia de emprego por mais 60 (sessenta dias).

Diante desses fatos, não há razão para o inconformismo do Recorrente, devendo a r. decisão ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Provimento negado.

4.2. REINTEGRAÇÃO

O Recorrente alega que o Autor encontrava-se apto para o trabalho na data da dissolução contratual, não se podendo falar em nulidade da dispensa.

Afirma que em 30/10/09 o Recorrido não se encontrava em gozo de licença ou em período de estabilidade, inexistindo qualquer causa de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Sem razão.

Em primeiro lugar, deve-se registrar que havia interrupção do contrato, eis que o Autor percebeu salários e demais direitos trabalhistas por mais de dez anos sem que lhe fosse exigida contraprestação pelo empregador.

O Recorrente tinha plena ciência de que o Autor havia implementado as condições para gozar da estabilidade provisória prevista em norma coletiva, porque fora devidamente comunicado da situação (fl. 31). Logo, havia um óbice à sua dispensa naquela data, o que poderia ocorrer somente a partir de julho de 2010. Desse modo, a dispensa foi plenamente nula, cabendo a reintegração ou a indenização substitutiva do período estabilitário.

Além disso, o empregador também conhecia do estado de saúde do Recorrido, como se verifica do exame demissional, no qual a médica constata o estado clínico e registra a data em que ocorrera o AVC: 28/07/09 (fl. 40). Além disso, há vários documentos demonstrando o estado de saúde do Autor, bem como o conhecimento por parte do empregador, que fora notificado judicialmente de tais fatos.Provimento negado.

4.3. LICENÇA-PRÊMIO

O Recorrente sustenta que o Estatuto no qual se baseou a condenação não se aplica ao Autor "já que quando da sucessão dos bancos o estatuto aplicável ao autor passou a ser o do Banco Itaú S.A., pelo que fica expressamente impugnado o do Banco Banerj S.A" (fl. 446).

Afirma que não basta ao Autor requerer o pagamento do benefício sem comprovar o preenchimento dos requisitos, não se desvencilhando do ônus que lhe competia.

Sem razão.

No caso de sucessão de empregadores são aplicadas normas específicas da CLT que asseguram a manutenção do contrato de trabalho dos empregados do sucedido.

Os artigos 10 e 448 da CLT são expressos ao impor ao sucessor tais obrigações, não permitindo qualquer afetação nos contratos e condições de trabalho.

Ao alegar o não preenchimento das condições para o recebimento do benefício, o Recorrente trouxe para si o ônus da prova (artigo 818, da CLT e 333, II, do CPC), do qual não se desincumbiu.

Provimento negado.

4.4. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O Recorrente sustenta que os juros e a correção monetária devem ter como marco inicial a data da prolação da sentença, momento em que as indenizações se tornaram exigíveis.

Com razão, em parte.

As indenizações por danos materiais e morais somente são exigíveis a partir do momento em que foram arbitradas e sua atualização monetária deve ser apurada a partir daquele momento.

Quanto aos juros a jurisprudência entende que por estar vinculada ao contrato de trabalho tem a natureza de débito trabalhista, aplicando os juros de mora nos termos do artigo 39, da Lei n. 8.177/91, contados do ajuizamento da ação.

Este o entendimento desta d. Turma, verificando no seguinte julgado:

EMENTA: DANO MORAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. FLUÊNCIA. A indenização por danos morais decorrentes da relação de emprego não retira a natureza de débito trabalhista da verba, razão pela qual devem ser aplicadas as regras que regem a processualística trabalhista para a fixação tanto da correção monetária quanto dos juros de mora. E, no tocante à correção monetária, deve ela incidir a partir do momento em que houve a constituição em mora do devedor. No caso da indenização por danos morais arbitrados judicialmente, a constituição em mora do devedor somente se opera no momento em que há o reconhecimento do direito à verba indenizatória, ou seja, somente a partir da decisão condenatória"( TRT 3ª R. - AP 0030100-67.2008.5.03.0027 - Rel. Des. Heriberto de Castro - Turma Recursal de Juiz de Fora - Data de Publicação: 06-10-2010).

Provejo.

4.5 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O Recorrente se rebela contra a aplicação de multa e indenização da parte contrária por litigação de má-fé. Alega que apesar de indeferido o pedido de dilação para a produção de prova documental, sob protestos, apresentou-os com petição que explicava a essencialidade da documentação e a impossibilidade de apresentação anterior, sob pena de cerceio de defesa.

Afirma que não foi desleal ou que tenha se valido de meios artificiosos para protelar o andamento do feito, tendo apenas de utilizado de faculdade processual.

Sem razão.

As normas processuais determinam que a prova documental seja produzida em audiência, ficando preclusa a faculdade processual, salvo quando se tratar de documento novo ou se comprovada a impossibilidade de apresentação anterior.

Na audiência inaugural o Recorrente não trouxe aos autos os documentos que julgava necessário ao esclarecimento da controvérsia travada entre as partes, ficando indeferido o pedido de dilação do prazo (fl. 147).

Cumpre observar que na ocasião foram apresentados os documentos de fls. 208/264.

O Reclamado insistiu no pedido, apresentando o requerimento de fls. 287/288, que veio acompanhado de documentos que não podem ser considerados novos e sem apresentar qualquer justificativa legal para a sua juntada extemporânea. A única alegação foi a invocação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que se materializam pelas normas processuais infraconstitucionais.

Portanto, não há justificativa para a juntada dos documentos naquela fase processual,

Provimento negado.

5. CONCLUSÃO

Conheço de ambos os recursos. No mérito, nego provimento ao recurso do Reclamante e dou provimento parcial ao recurso do Reclamado , para reduzir o valor das indenizações deferidas para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a título de danos materiais e morais, respectivamente, aplicando os juros de mora desde o ajuizamento da ação e correção monetária somente a partir da decisão condenatória. Reduzo o valor arbitrado à condenação para R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) com custas no importe de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Turma Recursal de Juiz de Fora, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos; no mérito, sem divergência, negou provimento ao recurso do Reclamante; por maioria de votos, deu provimento parcial ao apelo do Reclamado para reduzir o valor das reparações deferidas para R$60.000,00 (sessenta mil reais) e R $30.000,00 (trinta mil reais), a título de danos materiais e morais, respectivamente, aplicando-se os juros de mora, desde o ajuizamento da ação, e correção monetária somente a partir da decisão condenatória; reduziu o valor arbitrado à condenação para R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), com custas no importe de R$2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais); vencidos parcialmente os Exmos.

Desembargadores Revisor, que excluía da condenação as reparações pelos danos morais e materiais, Heriberto de Castro, que mantinha o valor das reparações deferidas na origem.

Juiz de Fora, 10 de maio de 2011.

JOÃO BOSCO PINTO LARA

RELATOR