TRF da 2ª região condena a Oi a pagar R$ 1,5 milhão por não distribuir lista telefônica no RJ

TRF da 2ª região condena a Oi a pagar R$ 1,5 milhão por não distribuir lista telefônica no RJ

A pedido do MPF/RJ, o TRF da 2ª região condenou a Oi a entregar gratuitamente a lista telefônica em todo o Estado do RJ, exceto se o cliente preferir não receber. A operadora descumpria a obrigação legal de fornecer a lista residencial e a Anatel, também ré no processo, editou uma resolução para desobrigar a entrega (439/06 - clique aqui) que o TRF da 2ª região julgou "totalmente descabida".

A Oi foi condenada ainda a pagar indenização de R$ 1,5 milhão por danos morais coletivos - destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos - e a divulgar na fatura o direito do cliente a receber a lista.

A 7ª turma de desembargadores do TRF ainda ordenou que a Anatel passe a fiscalizar e deixe de assumir função legislativa, o que contraria sua lei de criação (9.472/97 - clique aqui). A determinação resulta de uma ACP proposta em junho de 2005 e que teve os pedidos negados pela 5ª vara Federal do RJ.

"É mais uma vitória do MPF contra os abusos de concessionárias públicas e omissões de agências reguladoras. Infelizmente, é apenas uma pequena vitória na guerra pelo respeito aos direitos dos cidadãos, que todo dia são vítimas da omissão dos poderes públicos", diz o procurador da República Luiz Fernando Lessa, coautor da ACP.

Um ano após o início do processo, a Anatel fez a resolução que considerou como entrega gratuita da lista a prestação do serviço "102", que é cobrado, ao contrário do que a operadora alegou à Justiça. Outro argumento da ré foi a existência de mais meios de oferecer a lista telefônica, como a internet, o que o desembargador relator classificou como "risível, pois num país como o nosso, de dimensões continentais e com uma população, em sua grande maioria, de baixa renda, supor que todos os consumidores têm acesso à internet, beira ao completo absurdo".

Veja abaixo a íntegra da decisão.

_________

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL REIS FRIEDE

APELANTE : MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

APELADO : TELEMAR NORTE LESTE S/A

ADVOGADO : ANA TEREZA PALHARES BASILIO E OUTROS

APELADO : AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL

PROCURADOR : ALEX TAVARES DOS SANTOS

ORIGEM : QUINTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200551010110697)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação, em ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal - MPF, em face da TELEMAR NORTE LESTE S/A e da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, objetivando, em síntese, a condenação da TELEMAR na obrigação de: a) distribuir a Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita - LTOG -, a todas as regiões do Estado do Rio de Janeiro; b) pagar indenização por danos morais coletivos; c) dar conhecimento, de forma ostensiva, na face da fatura telefônica do direito dos seus clientes ao recebimento da LTOG. Já em relação a ANATEL, requereu a sua condenação para que fiscalize as obrigações descritas acima, bem como para que se abstenha de autorizar a não distribuição da lista telefônica.

O Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos.

Inconformado, o MPF interpôs recurso de apelação, argüindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por falta de intimação das partes para especificação de provas e da não apreciação pelo Juízo de alguns pedidos formulados na petição inicial. No mérito, postula a procedência dos pedidos.

Fls.415/433 e 438/442. Contrarrazões da TELEMAR e da ANATEL, respectivamente.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, que oficia perante esta Corte de Justiça, opinou pelo acolhimento somente da preliminar de falta de apreciação do mérito em relação ao período anterior à Resolução 439/2006 da ANATEL. No mérito, pela procedência dos pedidos.

É o resumido relatório.

Rio de Janeiro, de de 2011.

Reis Friede

Relator

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Reis Friede (Relator)

Da remessa necessária

Inicialmente, a despeito do Juízo de primeiro grau não ter se manifestado sobre a remessa necessária, analiso o cabimento da mesma.

O art.19. da Lei 4.717/65 preceitua que:

A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

grifado

Embora o dispositivo acima diga respeito à ação popular, tem seu âmbito de aplicação estendido às ações civis públicas, ante as funções assemelhadas a que se destinam - proteção do patrimônio público em sentido lato, principalmente em relação aos direitos individuais -, e do microssistema processual da tutela coletiva, de maneira que as sentenças de improcedência devem se sujeitar indistintamente à remessa necessária.

Neste diapasão, ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:

"É de ressaltar que a sentença de improcedência, quando proposta a demanda pelo ente de direito público lesado, reclama a incidência do art. 475 do CPC, sujeitando-se ao duplo grau obrigatório de jurisdição. O mesmo ocorrerá quando proposta a ação pelo Ministério Público ou pelas associações, incidindo, agora, a regra do art. 19 da Lei da Ação Popular, uma vez que, por agirem os legitimados em defesa do patrimônio público, é possível entender que a sentença, na hipótese, foi proferida 'contra' a União, o Estado ou o Município, mesmo que tais entes tenham contestado o pedido inicial (art. 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92 c.c. art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65" (Improbidade Administrativa. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2ª ed., 2004, p. 858).

Ademais, não pairam dúvidas acerca da possibilidade de utilização da lei de regência da ação popular (Lei nº 4.717/65) como fonte do microssistema processual de tutela coletiva, prevalecendo, inclusive, sobre disposições gerais do Código de Processo Civil, como vaticina Rodrigo Mazzei, professor da UFES:

De acordo com nossa posição, apesar da grande importância do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública, os dispositivos da Lei de Ação Popular (e os constantes das demais normas com vocação coletiva) poderão ser aproveitados em todo o microssistema coletivo, naquilo que for útil à efetivação da tutela de massa.

Obviamente, deverá o intérprete aferir - em concreto - a eventual incompatibilidade e a especificidade de cada norma coletiva em relação aos demais diplomas, já que as leis que formam esse conjunto de regulação ímpar, sem exceção, interpenetram-se e subsidiam-se de forma harmônica, em especial no que concerne ao processo coletivo, em razão da dicção individual do Código de Processo Civil" (Ação Popular e o Microssistema da Tutela Coletiva. Tutela Jurisdicional Coletiva [org. Fredie Didier Jr. e José Henrique Mouta]. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 384).

Portanto, dada a ausência de dispositivo, na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), versando sobre a remessa oficial, deve-se, prioritariamente, buscar norma de integração dentro do microssistema processual da tutela coletiva, o que confirma como legítima a aplicação, por analogia, do art. 19 da Lei nº 4.717/65.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO.

1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina.

2. Recurso especial provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.108.542 - SC - DJe: 29/05/2009)

grifei

Ante o exposto, conheço, de ofício, a remessa necessária.

Das Preliminares

O entendimento dominante, seja jurisprudencial ou doutrinário, é no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade ativa, quer seja indisponível ou disponível o direito homogêneo alegado, desde que, neste último, se apresente com relevância social, ou seja, presença intensa do interesse público primário e amplitude significativa, qual seja, grande número de direitos individuais lesados. Portanto, nestes casos, não serão simples direitos individuais, mas interesses sociais que se convertem, em razão de sua particular origem comum, em direito individuais homogêneos.

Neste sentido, cabe transcrever as lições de RICARDO DE BARROS LEONEL e HUGO NIGRO MAZZILLI.

Quanto à legitimação do Ministério Público, anote-se que está habilitado a promover em juízo a defesa de toda e qualquer espécie de interesse metaindividual, seja difuso, coletivo ou individual homogêneo. Especificamente quanto aos coletivos e individuais homogêneos, é viável a atuação do Parquet em juízo, desde que a situação protegida seja ampla e relevante, ganhando conotação social. (Ricardo de Barros Leonel. Manual de Processo Coletivo, p.433. Revista dos Tribunais).

Em suma, aponto três causas de atuação para o Ministério Público no processo civil: a) atuação em decorrência de uma indisponibilidade ligada à qualidade da parte; b) atuação em decorrência de uma indisponibilidade ligada à natureza da relação jurídica; c) atuação em decorrência de um interesse que, embora não seja propriamente indisponível, tenha tal abrangência ou repercussão social, que sua defesa coletiva seja conveniente à sociedade como um todo (expressão social do interesse). (Intervenção do Ministério Público no processo civil: críticas e perspectivas, p.162. Revista dos Tribunais).

grifado

No caso dos autos, pretende o Ministério Público Federal, por meio desta ação civil pública, fazer valer os direitos do consumidor, que estão previstos na Constituição da República - art.5º, XXXII -, bem como no Código de Defesa do Consumidor - art.6º -, cuja importância se espraia por toda a sociedade, o que evidencia, por óbvio, a legitimidade do Ministério Público, tudo nos termos da Magna Carta e do regramento jurídico infraconstitucional.

Ademais, a Constituição da República ao prever a atuação do Parquet, o fez por meio de um conceito jurídico indeterminado - interesses sociais -, bem como ampliando este próprio conceito - outros interesses -, o que só evidencia a necessidade de amplitude da interpretação, permitindo-se assim sua intervenção.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

(...)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Logo, conclui-se que o Ministério Público Federal é parte legítima.

Sobre a ausência de intimação das partes para especificação de provas, a preliminar também não merece ser acolhida. Primeiro, a questão é de direito, não demandando dilação probatória. Segundo, tanto à Parte Autora quanto à Parte Ré não requereram a produção de provas no momento devido.

Em relação à falta de apreciação de pedido de "condenação da ANATEL de se abster de autorizar a não distribuição da lista telefônica obrigatória e gratuita...", esta é decorrência lógica da própria improcedência do pedido principal, como restou decidido na sentença.

Sobre o foro competente, é o do local do dano, nos termos do art. 2º, da Lei 7347/85.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DE LISTA TELEFÔNICA OBRIGATÓRIA E GRATUITA - LTOG. COMPETÊNCIA DO FOTO DO LOCAL DO DANO.

A competência para o processo e julgamento de ação civil pública proposta visando à distribuição de lista telefônica obrigatória e gratuita (LTOG) é do foro do local do dano e, não, de uma das Varas Federais de Brasília/DF. Precedentes.(TRF 4ª Região - AG 200404010494837 - QUARTA TURMA - DJ 10/05/2006 PÁGINA: 818)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. LISTA TELEFÔNICA OBRIGATÓRIA E GRATUITA (LTOG). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA PROPOSTA PELA BRASIL TELECOM COM O OBJETIVO DE QUE FOSSE DECLINADA A COMPETÊNCIA PELO JUÍZO LOCAL (PORTO ALEGRE) EM FAVOR DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DE BRASÍLIA/DF. COMPETÊNCIA DO FORO DO LOCAL DO DANO, NOS TERMOS DO ART. 2º DA LACP.

Agravo de instrumento improvido. (TRF 4ª Região AI nº 2004.04.01.047693-8; Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SEM AUDIÊNCIA PRÉVIA DA UNIÃO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR (FIES). MP 1827/99 E POSTERIORES REEDIÇÕES. PORTARIA 1386/99 DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. EXIGÊNCIA DE IDONEIDADE CADASTRAL. ILEGALIDADE. LEI 10.260/2001. FATO NOVO (ART. 462 DO CPC). DESCONSIDERAÇÃO - O Ministério Público tem legitimidade para agir na defesa de direitos individuais homogêneos, desde que caracterizada tal atuação como na defesa dos interesses sociais compatíveis com sua finalidade (Arts. 127, caput, e 129, III e IX, da CF e LC nº 75/93, art. 6º, VII, 'a', e 'd', e XII. (...) - A limitação existente no art. 16 da Lei nº 7347/85, diante do que dispõe o § 2º do art. 109 da CF, não pode ser aplicada nas causas em que a União figure como ré. Não se trata aqui de não se distinguir entre limites subjetivos da sentença e efeitos objetivos da sentença, pois em sendo possível a propositura de ação civil pública contra a União em quaisquer dos foros concorrentemente competentes do § 2º do art. 109 da CF de 1988, não se pode eleger o foro da capital do estado ou do distrito federal como os únicos competentes para o ajuizamento de ação civil pública contra a União.( TRF 4ª Região - AC 2000.71.04.000460-4; Rel. Juiz Federal Eduardo Tonteio Picarelli. DJ de 11/12/2002).

Por fim, com relação à omissão quanto ao pedido de condenação da TELEMAR referente ao período anterior à Resolução 439/2006 da ANATEL, este pode ser apreciado em sede recurso, isto, fazendo uma interpretação extensiva do art. 515, §3º, do CPC.

§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Alguns tribunais, nas demandas em que o julgamento no 1º grau resultou citra-petita, têm se direcionado pela incidência da teoria da causa madura com a aplicação do §3º do art. 515 do CPC, sob o argumento de que, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais, dever-se-ia julgar a lide ao invés de nulificar a sentença, ocasião em que ocorreria o necessário retorno dos autos ao juízo de origem. Nesse sentido, veja-se:

ADMINISTRATIVO. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA NA CONTA VINCULADA. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. I - Verificando-se que a sentença é citra petita, deve a mesma ser anulada. Entretanto, por economia processual, aplica-se o art. 515, § 3º, do CPC, que permite a apreciação do pedido pelo tribunal, por se tratar de matéria de direito e estar o processo pronto para julgamento. II - (...) ....................................................................... IV - Apelação parcialmente provida, apenas para determinar que os juros de mora incidam na forma do art. 406 do novo Código Civil.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 348950, Rel. Desembargador Federal Antonio Cruz Netto, j. 30.01.2008, DJ 19.02.2008, P.1486)

ADMINISTRATIVO - MILITAR TEMPORÁRIA - LICENCIADA DO EXÉRCITO QUANDO GESTANTE - REINTEGRAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS DESDE O ATO DE LICENCIAMENTO ATÉ O 5º MÊS PÓS-PARTO - DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE CUIDAM DA ESTABILIDADE DAS EMPREGADAS GESTANTES ESTENDIDOS ÀS MILITARES - SENTENÇA "CITRA PETITA" - APLICAÇÃO DO ART. 515, §3º CPC -

1. Sentença "citra petita", que não apreciou pedido expresso de pagamento de atrasados, Pela incidência da teoria da causa madura c/c aplicação do §3º do art. 515 do CPC e, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais, deve-se julgar a lide ao invés de nulificar a sentença..

(...)

(TFR 2ª Região - AC SEXTA TURMA ESPECIALIZADA 200551010102275 - E-DJF2R - Data::09/11/2010 - Página::381/382)

Importante ressaltar que tal ato não possui o condão de reverter todo um quadro de distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, tampouco fazer com que a jurisdição superior faça o papel de jurisdição inferior.

Do Mérito

Como já dito alhures, o caso versa sobre o fornecimento ao usuário do serviço de telefonia fixa o direito de receber, em sua residência, lista telefônica gratuita.

Da ANATEL

As agências reguladoras são entidades que integram a Administração Pública Federal indireta, criadas por lei para o exercício da autoridade inerente à função de intervir na liberdade privada por meio de ponderação entre interesses em tensão, tendo, assim, personalidade de direito público, caracterizando-se como autarquia, por exigir autonomia em relação ao poder central, da espécie autarquia especial, por ser dotada de independência, que se manifesta, principalmente, pela atribuição de mandatos fixos a uma direção colegiada.

Sobre o Poder Normativo das agências reguladoras, cabe transcrever as preciosas lições de CRISTIANA M. WAGNER:

Não ocorre uma efetiva delegação de poder normativo do Poder Legislativo às agências reguladoras, que poderão apenas regular dentro dos limites substanciais e formais autorizados pela lei geral de sua criação. Por certo continua em vigor o princípio da legalidade, que deverá ser sempre observado. A Lei de criação das agências deve ser, portanto, objetiva no que diz respeito à fixação dos limites à normalização atribuída às agências, bem como os standards a serem seguidos, de tal sorte que a inovação introduzida pela agência tenha sempre suporte de validade material e formal na lei geral.

Igualmente, não ocorre a renúncia ao poder normativo por parte do Poder Legislativo, pelo contrário, este define o marco e as condições e limites do poder normativo das agências, que não é limitado e incondicionado, podendo agir tão-somente no âmbito de atuação outorgado pela lei.

A agência reguladora não é usurpadora da função legislativa. Esta continua a caber ao Poder Legislativo, que edita leis, frequentemente com um grau de abstração e generalidade que não mais atende aos novos padrões da sociedade, sendo necessárias normas que tratem das especificidades, que realizem o planejamento dos setores, viabilizem a intervenção do Estado em garantia ao cumprimento ou a realização daqueles valores. Daí a atribuição de poder normativo para as agências, o qual não exclui o poder de legislar, mas mero aprofundamento da atuação normativa do Estado.

No caso da ANATEL, a lei 9.472/97 disciplinou a sua criação e as atribuições.

Lei 9472/97

Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

(...)

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;

II - representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicações, sob a coordenação do Poder Executivo;

III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;

IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;

V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público;

VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;

VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;

VIII - administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas;

IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;

XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;

XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;

XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;

XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência;

XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos;

XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações;

XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;

XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;

XX - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério das Comunicações, a declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à implantação ou manutenção de serviço no regime público;

XXI - arrecadar e aplicar suas receitas;

XXII - resolver quanto à celebração, alteração ou extinção de seus contratos, bem como quanto à nomeação, exoneração e demissão de servidores, realizando os procedimentos necessários, na forma em que dispuser o regulamento;

XXIII - contratar pessoal por prazo determinado, de acordo com o disposto na

XXIV - adquirir, administrar e alienar seus bens;

XXV - decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor;

XXVI - formular ao Ministério das Comunicações proposta de orçamento;

XXVII - aprovar o seu regimento interno;

XXVIII - elaborar relatório anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento da política do setor definida nos termos do artigo anterior;

XXIX - enviar o relatório anual de suas atividades ao Ministério das Comunicações e, por intermédio da Presidência da República, ao Congresso Nacional;

XXX - rever, periodicamente, os planos enumerados nos incisos II e III do artigo anterior, submetendo-os, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, ao Presidente da República, para aprovação;

XXXI - promover interação com administrações de telecomunicações dos países do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, com vistas à consecução de objetivos de interesse comum.

(...)

Art. 213. Será livre a qualquer interessado a divulgação, por qualquer meio, de listas de assinantes do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral.

§ 1º Observado o disposto nos incisos VI e IX do art. 3° desta Lei, as prestadoras do serviço serão obrigadas a fornecer, em prazos e a preços razoáveis e de forma não discriminatória, a relação de seus assinantes a quem queira divulgá-la.

§ 2º É obrigatório e gratuito o fornecimento, pela prestadora, de listas telefônicas aos assinantes dos serviços, diretamente ou por meio de terceiros, nos termos em que dispuser a Agência.

Já a Resolução 439/06, que é objeto de questionamento do presente recurso, assim dispõe:

Art. 18. A prestadora de STFC na modalidade local, se obriga a fornecer a seus assinantes, diretamente ou por intermédios de terceiros, de forma gratuita, listas telefônicas dos assinantes de todas as prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado, em sua área de prestação, observada a regulamentação.

§1º Considerar-se-á adimplida a obrigação prevista no caput por meio da prestação gratuita do serviço de informação de código de acesso de assinante, observados os termos da regulamentação.

§2º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, é obrigatório o fornecimento de Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita - LTGO impressa, quando solicitado pelo assinante.

Da análise dos dispositivos acima, percebe-se claramente que a interpretação que a ANATEL fez, por meio da Resolução 439/06, é totalmente descabida, pois fornecer lista telefônica gratuita significa entrega física da mesma, e não a colocação a disposição de um serviço ao consumidor que, embora seja bem-vindo, não pode substituir à entrega gratuita da lista telefônica.

A TELEMAR alega, ainda, que existem outros meios de se disponibilizar a lista telefônica, como por exemplo, a internet. Este argumento chega a ser risível, pois num país como o nosso, de dimensões continentais e com uma população, em sua grande maioria, de baixa renda, supor que todos os consumidores têm acesso à internet, beira ao completo absurdo.

O juiz, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Ora, não há como supor que quando a lei determina a entrega gratuita de lista telefônica, de que a mesma possa ser entendida como algo diverso do que o senso comum entende e do que a realidade reclama.

Por outro lado, a despeito da consulta pública ser um instrumento inovador, no que diz respeito às políticas públicas, ainda está muito aquém de ser a voz de toda uma sociedade, daí, a impertinência de que os consumidores optaram pelo serviço do 102 em detrimento do recebimento da lista impressa.

Ora, mesmo admitindo que o serviço "102" de informações seja gratuito, o que efetivamente não o é, pois as provas carreadas nos autos pelo Ministério Público Federal vão infirmar, isto não afasta o dever legal da TELEMAR em fornecer, por meio impresso, a lista telefônica a todos os consumidores, salvo se algum consumidor manifestar-se, expressamente e por escrito, em sentido contrário.

A despeito da TELEMAR alegar que após a entrada em vigor da Resolução 439/06 da ANATEL, a prestação de serviço "102" passou a ser prestado de forma gratuita, independentemente do tipo de informação solicitada pelo usuário, não é está conclusão que se retira dos autos (fl.335), pois, como já dito alhures, o Ministério Público Federal juntou provas, material publicitário da própria TELEMAR, em que consta cobrança pela utilização do referido serviço.

Por outro lado, a TELEMAR argumenta que: "A diferença está em que, após a entrada em vigor da Resolução nº 439/2006 da ANATEL, a Telemar passou a prestar o serviço "102" de forma gratuita, independentemente do tipo de informação solicitada pelo usuário (cf. doc. 1)". Grifei.

Acontece que, o documento citado pela TELEMAR (fl.361), que foi por ela juntado aos autos, assim dispõe:

Serviço de complemento de chamadas via 102: R$ 0,50 (tributos inclusos) por chamada completada, válidos apenas para telefones fixos Telemar residencial e não residencial. Custo do 102 para ligações feitas a partir de um telefone Telemar residencial, não residencial e de um telefone Oi: R$ 1,50 (inclusos tributos).

Ora, a própria TELEMAR faz prova de que o serviço por ela oferecido é cobrado, ao contrário do que alega, logo, a procedência dos pedidos deduzidos na petição inicial devem ser providos.

Dano Moral Coletivo

O art. 1º, da Lei 7.347/95, assim dispõe:

Lei 7347 de 24 de julho de 1985

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III - à ordem urbanística;

IV - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

V - por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI - à ordem urbanística.

Na mesma linha, tem-se o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Com efeito, originariamente, o objeto da lei que disciplina a Ação Civil Pública versava, apenas, os danos causados ao meio-ambiente, consumidor e aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Contudo, a legislação sofreu significativas mudança, no sentido de ampliar o objeto da ação sub examine, para abranger a responsabilidade do infrator pelos danos morais causados a quaisquer dos valores e direitos transindividuais amparados pela referida legislação.

Deveras, a interpretação sistemática dos preceitos do art. 1º da Lei 7.347/95, revela a plausibilidade da pretensão do recorrente - condenação ao pagamento de danos morais coletivos em sede de ação civil pública.

Em sede pátria, a doutrina especializada não discrepa do entendimento acima inaugurado no sentido da indenizabilidade por danos morais. Neste sentido, destaca Hugo Nigro Mazzilli, in A defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Saraiva, 2003, p. 131/132, litteris:

OS DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS

originariamente, o objeto da LACP consistia na disciplina da ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,turístico e paisagístico. Mas, como já anotamos a legislação subseqüente ampliou gradativamente o objeto da ação civil pública.

Diante, porém, das inevitáveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a ação civil pública da Lei n. 7.347/85 também alcançaria ou não os danos morais, o legislador resolveu explicitar a mens legis. A Lei n. 8.884/94 introduziu uma alteração na LACP, segundo a qual passou a ficar expresso que a ação civil pública objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valores transindividuais de que cuida a lei.

São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato - é o que dispõe a Súm. 37, do Superior Tribunal de Justiça. E, nos termos de sua Súm. 227, a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral.

Segundo entendimento generalizado na doutrina, é possível distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro. A caracterização do dano moral tem sido deduzida na doutrina sob forma negativa, na sua contraposição ao dano patrimonial; assim, quando ao dano não correspondem às características de dano patrimonial, estamos em presença de dano moral.

O dano moral é susceptível de uma definição positiva: lesão aos direitos personalíssimos, o mais amplamente; lesão aos direitos fundamentais, individuais ou coletivos.

A noção restritiva do dano moral começou a ser expandida. O agravo moral em seu sentido originário no século XIX, é uma sanção diante de um comportamento doloso do autor. De tal maneira surge quando a causa fonte do crédito indenizatório é delitual. Logo, a doutrina começou a interpretar que o dano moral é o gênero, e que o agravo moral é uma de suas espécies.

O dano moral começou a ser aplicado fora dos delitos e dos quase-delitos. A partir da admissibilidade do dano moral nos contratos, abre-se um importante capítulo. Poderíamos assinalar diferentes pontos: a) o ressarcimento do dano derivado do descumprimento da prestação com prometida. que é o caso de maior resistência da admissibilidade do ressarcimento; b) o de interesse extrapatrimonial comprometido na prestação de conteúdo patrimonial, que se tem admitido com freqüência; c) o dos danos sofridos pela pessoa, com motivo, ou com ocasião da celebração ou cumprimento de um contrato. Este suposto é indiscutível.

A doutrina nacional tem procurado definir, de maneira adequada, o dano moral coletivo. Neste aspecto o jurista Carlos Alberto Bittar Filho procurou defini-lo afirmando ser ".. . a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos". Para ao depois arrematar: "Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial".

Diante tudo o que foi dito que, por si só, já é suficiente, e levando-se em consideração a cobrança realizada pela TELEMAR, a procedência do pedido de dano moral coletivo é de rigor.

Da síntese conclusiva

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e ao recurso do Ministério Público Federal, para:

a) Condenar a TELEMAR à distribuição da Lista Obrigatória e Gratuita residencial a todas os consumidores das regiões do Estado do Rio de Janeiro; em papel ou, eventualmente, através de qualquer outra forma, desde que com a expressa concordância do usuário; ressalvados os casos em que o próprio consumidor, de maneira inequívoca, manifeste-se em sentido diverso.

b) condenar a TELEMAR ao pagamento de indenização a título de danos morais coletivos, no valor atribuído à causa, a ser depositado no Fundo de Defesa dos Direitos Difusos;

c) dar conhecimento, de forma ostensiva, na face da fatura telefônica, aos seus clientes do recebimento gratuito da referida lista;

d) condenar a ANATEL de se abster de autorizar a não distribuição da Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita a qualquer concessionária de Serviços de Telefonia Fixa e Comutada que atenda a Região do Estado do Rio de Janeiro, bem como fiscalizar o cumprimento da distribuição gratuita da mesma;

d) condenar a TELEMAR, a título de honorários advocatícios, ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor da causa.

Custas ex lege.

É como voto.

Rio de Janeiro, de de 2011.

Reis Friede

Relator

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - REMESSA NECESSÁRIA - DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - SENTENÇA CITRA PETITA - APLICAÇÃO DO ART. 515, §3º, DO CPC - AGÊNCIA REGULADORA - PODER NORMATIVO - FORNECIMENTO GRATUITO DE LISTA TELEFÔNICA - DETERMINAÇÃO LEGAL - RESOLUÇÃO 439/06 DA ANATEL - INTERPRETAÇÃO FORA DOS LIMITES LEGAIS

1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário.

2. Quanto à legitimação do Ministério Público, anote-se que está habilitado a promover em juízo a defesa de toda e qualquer espécie de interesse metaindividual, seja difuso, coletivo ou individual homogêneo. Especificamente quanto aos coletivos e individuais homogêneos, é viável a atuação do Parquet em juízo, desde que a situação protegida seja ampla e relevante, ganhando conotação social. (Ricardo de Barros Leonel. Manual de Processo Coletivo, p.433. Revista dos Tribunais).

3. Alguns tribunais, nas demandas em que o julgamento no 1º grau resultou citra petita, têm se direcionado pela incidência da teoria da causa madura com a aplicação do §3º do art. 515 do CPC, sob o argumento de que, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais, dever-se-ia julgar a lide ao invés de nulificar a sentença, ocasião em que ocorreria o necessário retorno dos autos ao juízo de origem.

4. Não ocorre uma efetiva delegação de poder normativo do Poder Legislativo às agências reguladoras, que poderão apenas regular dentro dos limites substanciais e formais autorizados pela lei geral de sua criação. Por certo continua em vigor o princípio da legalidade, que deverá ser sempre observado. A Lei de criação das agências deve ser, portanto, objetiva no que diz respeito à fixação dos limites à normalização atribuída às agências, bem como os standards a serem seguidos, de tal sorte que a inovação introduzida pela agência tenha sempre suporte de validade material e formal na lei geral.

5. Da análise dos dispositivos acima, percebe-se claramente que a interpretação que a ANATEL fez, por meio da Resolução 439/06, é totalmente descabida, pois fornecer lista telefônica gratuita significa entrega física da mesma, e não a colocação a disposição de um serviço ao consumidor que, embora seja bem-vindo, não pode substituir à entrega gratuita da lista telefônica.

6. O juiz, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Ora, não há como supor que quando a lei determina a entrega gratuita de lista telefônica, de que a mesma possa ser entendida como algo diverso do que o senso comum entende e do que a realidade reclama.

7. Remessa Necessária e recurso providos.

ACÓRDÃO

Visto e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e ao recurso, nos termos do voto do relator constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2011.

Reis Friede

Relator

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