TJ/RS concede MS para que candidata grávida realize prova física depois do parto

TJ/RS concede MS para que candidata grávida realize prova física depois do parto

O 2º grupo Cível do TJ/RS concedeu MS para que candidata com gravidez de risco realize teste físico de concurso público em data diferente da convocação, depois do período pós-parto. Na avaliação dos desembargadores, o fato de o teste pôr em risco a vida de mãe e do seu bebê torna a situação especial e, além disso, a realização em data diversa não fere a isonomia entre os candidatos. O MS foi concedido por maioria de votos.

A candidata narrou que se inscreveu para o cargo de Agente Penitenciário em 2006, sendo convocada para teste de aptidão física a ser realizado em 9/11/10. Contou ter informado que estava na 18ª semana de gestação e que, em virtude do deslocamento do pólo inferior do saco gestacional com episódios de sangramento, sua gravidez é de risco. No entanto, recebeu como resposta que deveria se submeter à prova, ou seria eliminada da seleção. Salientou que a realização do teste levaria possivelmente à interrupção da gestação.

O Secretário de Estado e Segurança Pública, contra quem o mandado foi impetrado, defendeu que a candidata se inscreveu no certame de forma voluntária e tinha conhecimento de que as alterações físicas ou fisiológicas, incluindo a gravidez, não seriam consideradas para tratamento diferenciado ou para nova prova.

No dia 8/11/10, o desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl negou o pedido liminar da gestante para não-realização da prova física ou para que, no teste, fosse considerada sua condição.

Ao julgar o mérito do MS, o desembargador Pastl salientou ter indeferido anteriormente a liminar por entender que sua concessão poderia ofender os princípios da impessoalidade e da isonomia em relação aos demais concorrentes. No entanto, afirmou que negar a possibilidade de realizar a prova em data diversa seria injusto ou, no mínimo, desconfortável, visto que a preponderância do princípio da legalidade (pois que o edital é tido como lei do certame), nesta específica hipótese, produziria malferimento das normas constitucionais de maior importância - as que tutelam a maternidade e a família.

"Trata-se de uma situação absolutamente característica, em que a impetrante, indisputavelmente, não tinha condições de se submeter às testagens físicas na época marcada, sob pena de risco ao feto que carregava em seu ventre e à sua própria vida", ressaltou o relator. Apontou que impedir seu prosseguimento na seleção seria despropositado, já que a realização da prova outra data não iria denegrir a isonomia entre os demais concorrentes.

Também observou que o edital de abertura do concurso foi aberto em 2006 e a convocação para o teste físico ocorreu somente em outubro de 2010. Ponderou não ser razoável exigir que as candidatas suspendessem por tanto tempo seus planos (no caso da gestante, a constituição de uma família) a fim de aguardar a conveniência, regularização e consecução do agir da administração. Concluiu então por garantir à candidata a possibilidade de fazer o teste de aptidão física em nova data, depois do período pós-parto.

Acompanharam o voto do relator a desembargadora Matilde Chabar Maia e os desembargadores Alexandre Mussoi Moreira, Rogério Gesta Leal, José Luiz Reis de Azambuja, Eduardo Delgado e Eduardo Uhlein.

O desembargador José Luiz Reis de Azambuja lembrou que "a impetrante não poderia adivinhar as contramarchas que estão a verificar-se, tampouco suspender o andamento dos fatos da vida."

Divergência

A desembargadora Agathe Schmidt da Silva proferiu voto minoritário, negando o pedido da candidata. Na sua avaliação, dar tratamento preferencial representa quebra do princípio da isonomia. Acrescentou que normas constitucionais que protegem a maternidade, a família, a criança, etc. não cabem no âmbito do presente mandamus, cujo objeto é restrito à observância ou não de norma que rege concurso público para o cargo de Agente Penitenciário.

• Processo : MS 70039768270

Veja abaixo a íntegra da decisão.

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MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. CANDIDATA EM PERÍODO GESTACIONAL DE RISCO. DESIGNAÇÃO DE NOVA DATA PARA REALIZAÇÃO DO EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. SITUAÇÃO PECULIAR QUE RECLAMA TRATAMENTO DIFERENCIADO.

1. O Secretário de Estado da Justiça e da Segurança, como gestor do processo seletivo questionado, tem legitimidade passiva para responder à impetração. Entendimento pacificado neste 2° Grupo Cível.

2. Estando impossibilitada a impetrante de prestar exame de aptidão física na data aprazada em razão de passar por período de gravidez de risco, sua eliminação do certame traduz ilegalidade a ser reparada, devendo ser designada nova data para tanto, solução que não produz afronta ao princípio isonômico ou qualquer sorte de privilégio.

3. Situação peculiar, que consagra motivo de força maior, ocorrente em certame que se prolonga há mais de cinco anos, que reclama tratamento diferenciado.

PRELIMINAR AFASTADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

MANDADO DE SEGURANÇA

SEGUNDO GRUPO CÍVEL

Nº 70039768270

COMARCA DE PORTO ALEGRE

GRACIELA PEIXOTO FREIBERGER

IMPETRANTE

SECRETARIO DE ESTADO DA SEGURANCA PUBLICA

COATOR

SUPERINTENDENTE DA SUSEPE

COATOR

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Segundo Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, por maioria, conceder a segurança, vencida a Desembargadora Agathe Elsa Schmidt da Silva.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES.ª MATILDE CHABAR MAIA (PRESIDENTE), DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA, DES. ROGÉRIO GESTA LEAL, DES.ª AGATHE ELSA SCHMIDT DA SILVA, DES. JOSÉ LUIZ REIS DE AZAMBUJA, DES. EDUARDO DELGADO E DES. EDUARDO UHLEIN.

Porto Alegre, 13 de maio de 2011.

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL,

Relator.

RELATÓRIO

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL (RELATOR)

Trata-se de mandando de segurança impetrado por GRACIELA PEIXOTO FREIBERGER contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA E DA SEGURANÇA DO RIO GRANDE DO SUL e do SUPERINTENDENTE DA SUSEPE.

Relata que no ano de 2006, em conformidade com o Edital nº 01/2006 - SUSEPE, inscreveu-se para o cargo de Agente Penitenciário, sob o nº 14289, tendo realizado as provas teóricas, alcançando pontuação suficiente para se manter no certame.

Refere que, estando classificada em 420º lugar, foi convocada para apresentação de documentos, através do Edital nº 61/2006, oportunidade em que comprovou por atestados médicos que está na 18ª semana de gestação, com data provável de parto para 01.04.2011, sendo que, em virtude do deslocamento do polo inferior do saco gestacional com episódios de sangramento, sua gestação é de risco, tendo sido informada, contudo, da ausência de exceção no teste de aptidão física, a ser realizado em 09/11.

Aduz que possui o direito constitucional de continuar no certame, visto ter obtido classificação na prova teórica e ter regularmente se apresentado nas demais fases do certame, ressaltando que a gestação, se não fosse de risco, não seria óbice para a prestação do teste de aptidão física, asseverando que a realização do teste nos moldes previstos no edital implicaria possivelmente a interrupção da gestação, a qual é protegida não só pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mas em especial pelo caput do art. 5º e do art. 227 da Constituição Federal.

Defende que, ao agir conforme a previsão editalícia contida no item 9.3.4, a autoridade coatora está desrespeitando a Lei Maior, haja vista ser prioridade absoluta do ordenamento a proteção à vida, o que, por conseguinte implica também em assegurar meios para que as gestantes possam, além de manter a gestação até o final, prover seus bebês dignamente.

Insurge-se contra a não adoção de tratamento diferenciado na testagem física, sustentando a violação aos artigos 7º, XXX, e 39, §3º, da Constituição Federal.

Assinala que, embora exista expressa previsão editalícia, não pode ser impedida de alcançar a colocação profissional tão almejada, para a qual vem reiteradamente mostrando-se capaz com o cumprimento fiel dos atos no curso do certame, restando momentaneamente impedida de prestar o teste físico unicamente em razão do grau de risco de sua gestação.

Ressalta que a função de Agente Penitenciário poderá ser exercida em setor administrativo enquanto perdurar a situação de risco, podendo após o parto ser relotada em função operacional, sem que isso acarrete nenhum prejuízo a Administração Pública, razão pela qual defende que a avaliação diferenciada é plenamente legal, atendendo ao princípio da razoabilidade.

Busca, assim, a concessão da liminar, com a determinação de não realização de teste de aptidão física na impetrante em face de sua gestação de risco no dia 09.11.2010, às 13h30min, ou, ainda, a realização de testagem que considere a sua condição, para evitar que o exame viole o direito à vida do nascituro, determinando a sua permanência nos demais atos e fases do certame, e, ao final, a concessão da segurança, com a declaração de nulidade absoluta do item 9.3.4 do Edital nº 01/2006 da SUSEPE, a realização da testagem após o período pós parto, com a sua investidura, em caso de aprovação. Postula a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 2/14).

Indeferida a liminar pleiteada (fls. 56/58), a impetrante interpôs Agravo Regimental, o qual foi desprovido (fls. 110/113 dos autos em apenso).

O Secretário de Estado da Segurança Pública prestou informações (fls. 69/76), manifestando-se pela denegação da segurança, alegando, preliminarmente sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que os Editais 61/2006 e 62/2006 foram assinados pelo Superintendente dos Serviços Penitenciários, representante legal da Superintendência e apto à prática de tais atos, sem dependência de homologação ou ratificação pelo Secretário de Estado, retirando o elemento essencial para a sua caracterização como autoridade coatora.

Invoca a Súmula 510 do STF, manifestando que deixa de apresentar informações quanto ao mérito para não ver afirmada a Teoria da Encampação.

Assevera, com relação ao pedido de nulidade do item 9.3.4 do Edital 01/2006, de 13.01.2006, na época firmado pelo Secretário de Estado da Segurança Pública, que não pode ser objeto de discussão em mandado de segurança, porquanto decorridos 120 dias de sua publicação, tendo a impetrante se inscrito voluntariamente, tendo conhecimento da estipulação de que "as alterações psicológicas ou fisiológicas", incluindo a gravidez, não seriam consideradas para tratamento diferenciado ou para nova prova, em face da isonomia e da impessoalidade entre os candidatos.

Em atendimento à diligência requerida pela Procuradoria de Justiça (fls. 82/86), foi notificado o Superintendente da SUSEP para prestar informações (fl. 88), o qual, por sua vez, assinalou que a impetrante foi convocada por meio do Edital 64/2006 para a realização da prova física, juntamente com outros candidatos ao cargo, sem obter êxito nessa etapa, não alcançando os critérios objetivos preestabelecidos para fins de aprovação (fls. 91/95).

O Ministério Público lavrou parecer pela denegação da segurança (fls. 97/102).

É o relatório.

VOTOS

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL (RELATOR)

Eminentes colegas, afasto, inicialmente, a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Sr. Secretário de Estado da Justiça e da Segurança, na compreensão de que, conquanto não tenha efetivamente firmado o Edital n.º 62/2006 (de convocação para a realização do exame de aptidão física, fls. 26/39), mas apenas o Sr. Superintendente dos Serviços Penitenciários, o fato é que subscreveu o edital de abertura do certame (Edital n.º 01/2006, fls. 40/47), sendo responsável por qualquer ato que venha a ser praticado por seus subordinados, consoante entendimento consolidado neste Colendo Grupo Cível a respeito deste mesmo específico processo de seleção, do que são exemplos os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA SEGURANÇA PÚBLICA AFASTADA. PUBLICAÇÃO DE ERRATA DO EDITAL Nº 061/2006 EM DESCUMPRIMENTO A NORMA ESPECÍFICA DO EDITAL DE ABERTURA. - Preliminar de ilegitimidade passiva do Sr. Secretário da Segurança Pública que deve ser afastada, tendo em vista ser o gestor do processo seletivo tendo por conseguinte poderes para desfazer o ato impugnado. Precedente. - O ato administrativo que antecipou o prazo fatal para a apresentação dos documentos necessários para a realização da prova física violou regra editalícia prevendo a publicação da convocação com antecedência mínima de oito dias, culminando com a exclusão do impetrante do certame. REJEITARAM A PRELIMINAR E CONCEDERAM A SEGURANÇA, POR MAIORIA. (Mandado de Segurança Nº 70039776265, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Relatora Matilde Chabar Maia, 10/12/2010) [grifei]

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EDITAL N. 48/2006. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. LEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA SEGURANÇA PÚBLICA. MÉRITO. ORDEM DE SEGURANÇA DENEGADA. PREVISÃO EDITALÍCIA. VEÍCULO PRINCIPAL E OFICIAL DE COMUNICAÇÃO. DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO. DEMAIS MEIOS APENAS COMPLEMENTARES. POR UNANIMIDADE REJEITARAM A PRELIMINAR E NO MÉRITO, POR MAIORIA, DENEGARAM A ORDEM. (Mandado de Segurança Nº 70030621684, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Relatora Agathe Elsa Schmidt da Silva, 09/10/2009) [grifei]

CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO PARA O PREENCHIMENTO DO CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. CURSO DE FORMAÇÃO. NÃO-CONVOCAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA. 1. Não há como falar em preterição ou lesão a direito líquido e certo quando a não-convocação do candidato se dá em razão do número de vagas previstas no edital, dentre as quais o impetrante não está incluído. 2. A aprovação no concurso gera mera expectativa de direito ao candidato, não lhe assegurando a nomeação. 3. Legitimidade passiva do Secretário da Justiça e Segurança reconhecida. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA DENEGADA. (Mandado de Segurança Nº 70019585496, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Relator Nelson Antônio Monteiro Pacheco, 13/07/2007) [grifei]

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. NÃO-CONVOCAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA E DA SEGURANÇA AFASTADA. Preliminar de ilegitimidade da autoridade impetrada que não merece acolhimento, pois recebeu autorização governamental para iniciar o procedimento seletivo e fez publicar o edital do certame. No mérito, a prova dos autos está a indicar que a Autoridade, ao convocar os candidatos para o curso de formação profissional, não praticou ato ilegal. Ausente preterição do impetrante frente aos candidatos convocados para participação no curso de formação profissional ao cargo de Agente Penitenciário na Penitenciária de Charqueadas. Inexistência de direito líquido e certo. PRELIMINAR REJEITADA E SEGURANÇA DENEGADA. (Mandado de Segurança Nº 70018622050, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Relator Jaime Piterman, 11/05/2007) [grifei]

Isso superado, registro ter a impetrante postulado fosse, em sede liminar, dispensada da realização do exame de aptidão física, para o qual foi convocada pelo Edital nº 62/2006, ou a adequação deste em virtude da sua condição de gestante, sendo esta uma gestação de risco, e, ao final, fosse mantida no certame, com a realização da testagem física tão-somente depois do período pós-parto (fls. 2/14).

Ao examinar primeiramente a controvérsia, indeferi a liminar postulada, na compreensão de que as pretendidas dispensa da realização do exame de aptidão física ou a adequação desta testagem "consagrariam tratamento diferenciado, que, em princípio, traduziria ofensa aos princípios da impessoalidade e da isonomia em relação aos demais participantes do concurso público em questão" (fl. 57).

No entanto, penso não ser cabível endereçar idêntica conclusão à pretensão da impetrante no sentido da realização do exame de aptidão física tão-somente depois do período pós-parto (item "e" da inicial, fl. 14), pois que consiste em testes de corrida, de equilíbrio dinâmico e de resistência abdominal , cuja prática colocaria, sem margem a dúvidas, em risco sua gestação, em virtude de apresentar um quadro de "deslocamento do polo inferior do saco gestacional com episódios de sangramento", consoante atestado médico de fl. 17.

Nesse sentido, conquanto não desconheça o entendimento de que, "havendo, no Edital do concurso [no caso, item 9.3.4 ], determinação expressa vedando o tratamento diferenciado de candidatos e/ou realização de posterior teste de aptidão física, em razão de alteração psicológica ou fisiológica (estados menstruais, gravidez, luxação, etc.) não se reconhece o direito líquido e certo alegado pela impetrante" (assim, REsp 346.203/DF, Rel. Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, 27/11/2001), penso que a adoção dessa solução no caso em comento se revela injusta ou, no mínimo, desconfortável, visto que a preponderância do princípio da legalidade (pois que o edital é tido como a lei do certame), nesta específica hipótese ora examinada, produziria malferimento de normas constitucionais de maior importância, quais sejam, as que tutelam à maternidade e à família (artigos 6º e 226 a 230 da Constituição Federal).

Trata-se de uma situação absolutamente característica, em que a impetrante, indisputavelmente, não tinha condições de se submeter às testagens físicas na época marcada, sob pena de risco ao feto que carregava em seu ventre e à sua própria vida.

Nesse contexto, tenho que seria insofismável erro embaraçar a tentativa da candidata em aprovar-se no processo de seleção pública, tendente a garantir-lhe a subsistência pelo trabalho, única e exclusivamente porque resultou grávida. A maternidade, assim fosse, seria indevidamente tida como uma mácula a impedir o seu prosseguimento no concurso, o que, forçoso faz-se admitir, é despropositado, sobretudo quando a autorização para que realize a prova em data diversa não viria a denegrir a isonomia entre os candidatos.

Não se pode ignorar, ainda, determinadas particularidades do certame em questão, cujo Edital de Abertura foi publicado no já distante mês de janeiro do ano de 2006 (fls. 40/47), tendo a convocação da impetrante para a realização do exame de aptidão física, correspondente à Fase II, se dado somente em outubro de 2010 (Edital nº 62/2006, fls. 26/39), quase cinco anos depois, portanto, não sendo, s. m. j., razoável exigir-se que as candidatas suspendessem por tão largo período temporal seus planos de vida pessoal (no caso, a constituição de sua família) no aguardo da conveniência, da regularização e da consecução do agir da Administração.

Nesse viés, refletindo mais profundamente sobre a questão, e examinando com demora julgados do Pretório Excelso acerca dessa temática, como acima já referi, entendo que a controvérsia deve ser dirimida de forma mais justa, pela adoção do posicionamento que sufraga a compreensão de que permitir que a candidata "realize o teste físico em data posterior não constitui afronta ao princípio da isonomia, nem consubstancia qualquer espécie de privilégio. Ela se encontrava em situação peculiar, que, por si só, demandava tratamento diferenciado. Ademais, [...] não pretende eximir-se da realização do exame, apenas requer a designação de nova data para que possa participar dele", como lucidamente decidiu o ilustre Min. Eros Grau, hoje jubilado, Relator do RE n.º 376.607-AgR/DF, no que foi acompanhado à unanimidade por seus pares, que integravam a 2ª Turma daquela Corte.

Transcrevo a seguir a ementa do aludido aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA SUBMETIDA A PARTO OITO DIAS ANTES. NOVA DATA. DESIGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A oposição de embargos declaratórios visando à manifestação do Tribunal a quo sobre matéria anteriormente suscitada atende ao requisito do prequestionamento, ainda que persista a omissão. 2. Permitir que a agravada realize o teste físico em data posterior não afronta o princípio da isonomia nem consubstancia qualquer espécie de privilégio. A própria situação peculiar na qual a agravada se encontrava requeria, por si só, tratamento diferenciado. Nego provimento ao agravo regimental. (RE 376607 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, 28/03/2006) [grifei]

Nesse sentido, destaco, também já se manifestou o ilustre colega deste 2º Grupo Cível, Des. Rogério Gesta Leal, quando do julgamento da Apelação Cível n.º 70032675449, atinente à questão análoga a ora examinada, cujos brilhantes fundamentos transcrevo a seguir, adotando-os como razões de decidir:

A respeito da matéria, a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXX, veda expressamente a adoção de critérios discriminatórios, em relação à admissão de empregados, em virtude de sexo, idade, cor ou estado civil. Tal dispositivo estende-se aos servidores públicos, por força do art. 39, § 3º, da CF.

A situação aqui é especialíssima, visto que a gravidez não é apontada, em qualquer momento, seja no Edital n. 01/2005 (fls. 24-33), seja no Estatuto dos Servidores da Brigada Militar (LC-RS n. 10990/1997 ), como impedimento para o ingresso na Corporação, caracterizando-se como discriminatório o ato administrativo que vedou à demandante o acesso às demais fases do certame, tão-somente em virtude do estado gravídico.

O mero argumento de que a autora não poderia se submeter, naquele momento, aos exames físicos, em virtude da gravidez, não se constitui em causa suficiente à sua eliminação, visto que não havia impedimento formal ao ingresso na Corporação, especialmente diante das normas que disciplinam o acesso ao emprego (CF, art. 7º, XXX), e das normas constitucionais que protegem a família (artigos 226-230). Veja-se que a realização posterior dos exames físicos, após o parto, constitui medida de bom senso, preservando os interesses de ambos os litigantes.

[...]

Mutatis mutandis, tenho que tal entendimento deve ser aplicado à hipótese sob comento, autorizando-se à autora a realização posterior dos exames físicos e participação nas demais fases do concurso de ingresso à Brigada Militar, uma vez que fora obstada de perseguir tal mister em face do comportamento da própria Administração.

O respectivo acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO ORDINÁRIA. INGRESSO NA BRIGADA MILITAR. CANDIDATA GESTANTE. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO, EXCLUSIVAMENTE EM FUNÇÃO DA GRAVIDEZ. IRREGULARIDADE. 1. Diante da garantia inscrita no artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, e das demais normas constitucionais que protegem a família, mostra-se irregular a exclusão de candidata em concurso público tão-somente em virtude de encontrar-se grávida, especialmente quando possível ao ente público submetê-la aos exames físicos após o parto. Situação especialíssima, que não é prevista em Lei ou Edital como impedimento ao ingresso na Brigada Militar. 2. Diante da ilegalidade do ato praticado pela Brigada Militar, mostra-se possível submeter a candidata às demais fases do concurso público (Edital n. 01/2005), e promover a sua investidura na carreira militar, em caso de aprovação, não se podendo falar em perda de objeto. 3. Não há que se falar em aproveitamento das fases de um concurso, já encerrado, em novo certame em andamento, por caracterizar forma híbrida (não prevista em lei), de acesso ao cargo público. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70032675449, Terceira Câmara Cível, TJRS, Relator Rogério Gesta Leal, 11/03/2010)

A esse respeito, cito, ainda, outros elucidativos precedentes desta Corte de Justiça:

AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. AS SITUAÇÕES INDIVIDUAIS ESPECIALÍSSIMAS, DESDE QUE NÃO MACULEM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS DEVEM SER PASSÍVEIS DE APRECIAÇÃO E DEFERIMENTO PELO JUDICIÁRIO. A AGRAVADA, JA NO NONO MÊS DE GRAVIDEZ, POR ÓBVIO, NÃO TERIA CONDIÇÕES DE PRESTAR PROVAS DE CAPACITAÇÃO FÍSICA NA DATA APRAZADA. O DIREITO TUTELA A VIDA, TUTELA A VIDA QUE HÁ DE VIR, E NÃO PODE EMBARAÇAR O ESFORÇO DE CADA UM, A POSSIBILIDADE DE ASSEGURAR O LABOR BENÉFICO, A EVOLUÇÃO GERAL, SOCIAL E PESSOAL. A ISSO HÁ DE ESTAR ATENTO O JUIZ. SERIA GRITANTE DESACERTO TOLHER A POSSIBILIDADE DE SE VER A CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO PARA ESCRIVÃ DE POLÍCIA, CONQUISTANDO FUNÇÃO DE RELEVÂNCIA CAPAZ DE LHE ENSEJAR SUSTENTO HONESTO, SÓ POR ESTAR NO NONO MÊS DE GESTAÇÃO. E SE NÃO FOSSE O BASTANTE HOMENAGEAR A GRAVIDEZ PELO QUE TEM DE SUBLIME, CUMPRE ASSEGURAR PROTEÇÃO A MATERNIDADE, DIREITO SOCIAL GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART-6 E 203, I) E QUE POR TAL SE SOBREPÕE ÀS PROSAICAS REGRAS DE ADMINISTRAÇÃO INVOCADAS. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70000015693, Primeira Câmara Especial Cível, TJRS, Relator Genaro José Baroni Borges, 06/04/2000)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE DELEGADO DE POLÍCIA. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA EM AVANÇADO ESTADO DE GRAVIDEZ. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM. NÃO-PROVIMENTO. NENHUM PREJUÍZO ADVIRÁ A ADMINISTRAÇÃO OU AO CONCURSO, POR ISSO, IMPÕE-SE QUE NOVA DATA SEJA FIXADA PARA O EXAME DE APTIDÃO FÍSICA À CANDIDATA IMPOSSIBILITADA MOMENTANEAMENTE DE PRESTÁ-LA EM FACE DE GRAVIDEZ. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação Cível Nº 599239068, Quarta Câmara Cível, TJRS, Relator Wellington Pacheco Barros, 15/12/1999)

Repriso que a designação de nova data para a realização de prova de aptidão física, em face de motivo de força maior, não viola o princípio isonômico, compreensão que também já foi manifestada em diversos precedentes, do que são exemplos os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte:

ADMINISTRATIVO. CONCURSOS PÚBLICOS. CANDIDATA INSCRITA EM PROCESSOS SELETIVOS PARA OS CARGOS DE AGENTE E ESCRIVÃO DE POLÍCIA FEDERAL. PROVA DE CAPACITAÇÃO FÍSICA. BARRA FIXA. LESÃO INCAPACITANTE NO MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO TESTE FÍSICO. COMPROVAÇÃO. DESIGNAÇÃO DE NOVA DATA PARA A REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO FÍSICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO ISONÔMICO. INEXISTÊNCIA. NÃO COMPARECIMENTO DA CONCORRENTE AO TESTE DE ESFORÇO FÍSICO REFERENTE AO CARGO DE ESCRIVÃO. SENTENÇA MANTIDA.1. Acometida de incapacidade momentânea, em decorrência de lesão no antebraço direito, devidamente comprovada, é lídima a pretensão da autora de ser submetida ao exame de esforço físico, após a recuperação de sua higidez, devendo ser submetida, em outra data, a prova física, sem que tal constitua ofensa ao princípio isonômico. Haveria se, nesse contexto, negado fosse o pedido, eis que, no momento da realização da respectiva prova, não se encontrava ela em situação paritária, com relação aos demais candidatos.2. Regularmente convocada por meio do Edital n. 25/2004, para participar da prova de capacidade física relativa ao processo seletivo para o cargo de Escrivão de Polícia Federal, a autora não compareceu, correta, portanto, a sua eliminação do certame.3. Sentença mantida. Remessa oficial desprovida. (REO 0010074-49.2004.4.01.3803/MG, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (conv.), Sexta Turma, TRF1, e-DJF1 p.39 de 25/10/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CASO FORTUITO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NOVA DATA. - A isonomia deve ser apurada em relação aos candidatos que se encontrem na mesma situação de igualdade. Portanto, não há falar em ofensa ao princípio da igualdade quando da designação de nova data para realização de prova física, se o agravante, que se submeteu a cirurgia para reconstrução do ligamento cruzado do joelho direito, encontra-se impossibilitado momentaneamente para realizar o teste físico.(20090020082617AGI, Relator FERNANDO HABIBE, 4ª Turma Cível, TJDF, 11/11/2009)

CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. PEDIDO PARA REALIZAÇÃO DA PROVA DE AVALIAÇÃO DE CONDICIONAMENTO FÍSICO EM DATA ULTERIOR, EM RAZÃO DE ACIDENTE. ELIMINAÇÃO DO IMPETRANTE DO CERTAME, PELO NÃO COMPARECIMENTO AO EXAME. INADMISSIBILIDADE. CASO FORTUITO COMPROVADO. VIABILIDADE DA PRETENSÃO. PRINCÍPIO ISONÔMICO. NULIDADE DA CLÁUSULA EDITALÍCIA QUE OBSTA TAL PERMISSIBILIDADE IN CASU. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.PRECEDENTES. - Demonstrando o impetrante a impossibilidade de realizar o teste de aptidão física na data prevista no Edital do certame, em razão de ter sofrido fratura no tornozelo esquerdo, em decorrência de acidente, há de ser assegurado ao mesmo o direito de efetivá-lo em data oportuna, sem que tal agir importe em violação ao Edital, considerando, a tanto, que o não comparecimento do impetrante ao exame ocorreu por motivo alheio a sua vontade, o que evidencia o direito líquido e certo a ser tutelado pela via eleita, pelo comprovado caso fortuito. - Em atenção ao Princípio da Isonomia e da Razoabilidade, há de se reconhecer a nulidade de cláusula editalícia que alija candidato de concurso público, quando este comprova que, em decorrência de caso fortuito, não pode comparecer ao teste físico, em razão de lesão, ressalte-se, cuja gravidade pode ser objetivamente comprovada." (Mandado de Segurança nº 2009.003588-0, Rel. Desembargador Amílcar Maia, TJRN, DJE 09/12/2009).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATO LESIONADO. CASO FORTUITO. DESIGNAÇÃO DE NOVA DATA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. - Não caracteriza ofensa ao princípio isonômico a concessão de segurança que determina nova data para a realização de exame físico, em face de motivo de força maior que alcançou a higidez física de candidato a concurso público. - Concessão da ordem. (MS nº 2009.012553-6, Tribunal Pleno, TJRN, Relator Claudio Santos, DJE 02.06.2010)

Por oportuno, peço licença para transcrever a apropriada análise efetuada pelo eminente Des. Claudio Santos neste último julgado, reproduzindo parte da fundamentação de seu voto, e que aqui incorporo em acréscimo às razões de decidir:

Ademais, ao contrário do que alegou o Estado, não vislumbro qualquer ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade, não havendo que se falar em tratamento privilegiado na hipótese de adiamento da realização de exame físico fundada em motivo temporário de impossibilidade física, devidamente certificado por atestado médico, diferentemente de uma pretensão de isenção ou modificação dos critérios de avaliação, que poderiam receber outro tratamento.

Nessa linha de raciocínio, haveria mácula ao princípio da isonomia se fosse negado ao Impetrante o direito de fazer o teste físico em momento ulterior, ou se fosse ele obrigado a fazer o exame com sua capacidade física limitada, uma vez que aí, sim, estaria ele concorrendo em desigualdade de condições com os demais candidatos, diante do comprovado caso fortuito que tolheu sua capacidade física de realizar o teste na data prevista no edital.

Com efeito, não há como se aferir que os demais candidatos estariam concorrendo em desigualdades de condições, haja vista que não vivenciaram, uma situação excepcional e fortuita à justificar o adiamento da prova, mormente estando dita situação comprovada por prova robusta e consistente da incapacidade física e temporária do Impetrante. [grifei]

Diante de todo o exposto, tenho que a impossibilidade de a impetrante participar do exame de aptidão física na data aprazada decorrente do quadro de risco de seu estado de gravidez não constitui causa legítima à sua eliminação do certame, razão pela qual concedo a segurança postulada, garantindo-lhe a possibilidade de realizar esta fase do certame em nova data a ser aprazada, depois do período pós-parto, bem como de participar das etapas subsequentes, caso logre aprovação no exame físico.

ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de conceder a segurança.

Custas pelo impetrado, sem honorários advocatícios, por força do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09.

DES. JOSÉ LUIZ REIS DE AZAMBUJA

Senhor Presidente.

Manifesto-me de inteiro acordo com o judicioso voto do eminente Relator, inclusive em face da preliminar.

A situação é de fato peculiar, presente fundamento de força maior, neste concurso público que infelizmente já se retarda por mais de um lustro.

Evidentemente que a impetrante não poderia adivinhar as contramarchas que estão a verificar-se, tampouco suspender o andamento dos fatos da vida. Certamente que o caso reclama tratamento diferenciado.

Por isso, também estou refutando a preliminar de ilegitimidade e concedendo a segurança.

DES. EDUARDO DELGADO

Senhora Presidente.

Diante das judiciosas razões postas pelo e. Relator e demais colegas, e em face da especialidade do caso em comento, acompanho o e. Relator.

DES. EDUARDO UHLEIN

Consideradas as peculiaridades do caso concreto, acompanho o judicioso voto do eminente Desembargador Relator.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA

Sem compromisso com a tese, acompanho o eminente Relator, ante as peculiaridades do caso em exame.

DES. ROGÉRIO GESTA LEAL - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª AGATHE ELSA SCHMIDT DA SILVA

Com a devida vênia, estou divergindo do voto do eminente Desembargador-Relator, quanto ao mérito, para denegar a segurança ao fundamento de que um tratamento especial a um candidato em detrimento dos demais, representa evidente quebra do princípio da isonomia, somente garantido se todos os concorrentes estiverem submetidos às mesmas regras.

Tal entendimento espelha-se nos reiterados precedentes dessa Corte, quais sejam, Agravo de Instrumento Nº 70039938436, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, de minha Relatoria, Julgado em 30/03/2011; Agravo Regimental Nº 70039854187, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 10/12/2010; Apelação Cível Nº 70018485417, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 13/12/2007; Agravo de Instrumento Nº 70014885610, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário Crespo Brum, Julgado em 31/08/2006; Apelação e Reexame Necessário Nº 70005176326, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 11/12/2002; Apelação Cível Nº 70005144985, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vasco Della Giustina, Julgado em 18/12/2002.

A desconsideração do princípio mencionado, com a flexibilização de regra editalícia expressa sobre a situação em comento (gravidez de candidata), constitui-se na concessão de tratamento priviliegiado à impetrante, em relação aos demais candidatos.

Normas constitucionais que protegem a maternidade, a família, a criança etc. não cabem no âmbito do presente mandamus, cujo objeto é restrito à observância ou não de norma que rege concurso público para o cargo de Agente Penitenciário.

Isso posto, voto por denegar a segurança.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais, suspensa a exigibilidade em face da concessão da gratuidade judiciária. Sem honorários diante do disposto no art. 25 da Lei 12.016/09.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA - Presidente - Mandado de Segurança nº 70039768270, Comarca de Porto Alegre: "POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NO MÉRITO, POR MAIORIA, CONCEDERAM A SEGURANÇA, VENCIDA A DESA. AGATHE."

AHCLVS

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