Para MPF, "Cadastro Positivo" é inconstitucional

Cadastro Positivo

Para MPF, "Cadastro Positivo" é inconstitucional

O MPF solicitou informações ao MJ sobre a possibilidade de veto ao projeto que cria o "Cadastro Positivo". As informações irão embasar representação de inconstitucionalidade contra o banco de dados.

Aprovado no último dia 10 pela Câmara e aguardando a sanção presidencial, o PL 12/11 (clique aqui) de Conversão da MP 518/10 (clique aqui) cria o "Cadastro Positivo", espécie de banco de dados de bons pagadores de baixa renda. O objetivo é diminuir o risco de crédito e por operação para reduzir os custos da expansão do crédito.

Para o MPF, o sistema criado é deficiente na proteção de dados pessoais e admite privilégios de indivíduos, contrariando direitos garantidos pela CF/88 (clique aqui). Além disso, não traz nenhuma garantia de vantagem ao consumidor, uma vez que mesmo prometendo uma taxa de juros mais baixa aos beneficiados, permite às instituições financeiras que cobrem taxas pelo acesso aos dados, o que pode acarretar repasse ao consumidor e consequente aumento do custo efetivo total.

Outras deficiências apontadas são a proibição de cancelamento de informações pelo consumidor após sua inclusão no Cadastro e a responsabilidade do cidadão de buscar nos inúmeros gestores de bancos de dados, aquele em que seu nome encontra alguma restrição.

"Esta situação agrava-se ainda mais porque não há no Brasil um marco legal sobre a proteção de dados que resguarde os consumidores dos abusos cometidos pelas empresas. Assim, o mesmo Estado que seria encarregado de proteger o cidadão consumidor, principalmente o de baixa renda, estará concedendo privilégios indevidos a empresas privadas e deixando de garantir a necessária proteção de dados dos cidadãos", explicou Valquíria Quixadá, procuradora regional da República.

• Confira abaixo a íntegra do ofício.

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Ofício nº 000/2011/VQ/GAB/PRR1

Brasília, 26 de maio de 2011.

A sua senhoria
MARIVALDO PEREIRA
Secretário de Assuntos Legislativos
Ministério da Justiça
Brasília - DF

Assunto: Solicitação de informações sobre eventual veto ao Projeto de Lei de Conversão nº 12/11 - Medida Provisória nº 518/10 (Cadastro Positivo) - Representação de Inconstitucionalidade ao Procurador-Geral da República. Com Cópia para o coordenador da 3ª CCR e ao Pgr Senhor Secretário,

Cumprimentando-o, solicitamos a V. Exª o envio de informações sobre a existência ou não de veto ao Projeto de Lei de Conversão nº 12/11, referente à Medida Provisória nº 518/10, que trata do "Cadastro Positivo".

Tal pedido visa instruir eventual Representação de Inconstitucionalidade ao Excelentíssimo Procurador-Geral da República. Pois, após uma análise da norma pelos membros do Ministério Público Federal signatários, a conclusão é a de que esta medida provisória padece de inúmeras inconstitucionalidades formais e materiais, a seguir apontadas. Além disso, a medida provisória contraria o interesse público o que também justifica o veto de sua conversão em lei.

I - Objeto do controle de constitucionalidade

A presente representação visa impugnar a Medida Provisória n.º 518, de 30 de dezembro de 2010, publicada no Diário Oficial da União em 31 de dezembro de 2010, e recentemente aprovada na Câmara dos Deputados e Senado Federal, sujeita agora a veto ou a sanção da Presidência da República. Tal norma disciplina: " a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito".

II - Parâmetros do controle de constitucionalidade

Apontam-se como normas constitucionais violadas, com os fundamentos a seguir aduzidos, o art. 1o., caput e parágrafo único; art. 1º, os incisos II, III e IV, art. 3o, I; art. 5o., incisos X, XII e XXXII; art. 170, art. 62, §1º,I, b; da Constituição da República. III - Fundamentos

O dispositivo legal impugnado violou tanto formal, quanto materialmente a Constituição Federal.

III.1. Da Inconstitucionalidade Formal

Conforme prescreve o item "a" do parágrafo 1º do art. 62, da Constituição da República, com as alterações da Emenda Constitucional nº 32/01, há proibição para a edição de medidas provisórias que versem sobre matéria relativa à cidadania, que constitui matéria sob reserva de lei, entendido em seu amplo conceito que abrange a dignidade da pessoa humana, sendo vedada qualquer discriminação.1(Mazzuoli, Valério de Oliveira. Uma nova concepção introduzida pela Constituição Federal de 1988. Abril, 2001).

Com efeito, nos termos do art. 62, §1º, I, b, da Constituição da República, é vedada a edição de medidas provisórias que disponham sobre cidadania. Desse modo, a pretexto de "possível redução do risco de crédito e por operação, para eventual redução dos custos vinculados à expansão do crédito e benefício para os ditos "bons pagadores de baixa renda"2, disciplinando ".... a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento de pessoas naturais e jurídica, para a formação de histórico de crédito", o dispositivo impugnado cria um sistema de inclusão de informações de adimplemento dos cidadãos em banco de dados, "cadastro positivo", sem a devida contrapartida em regras de tutela aos direitos de proteção do crédito do consumidor em relação a seus registros pessoais, submetidos a partir de sua inserção, à administração de gestor privado, fulmina a cidadania. Portanto, a sua veiculação original por medida provisória (MP nº 518/10) constitui vício formal de origem.

Tal vício, caso venha a ser convertida em lei a MP 518/10, acompanhará a lei de conversão dessa medida excepcional, sendo, por conseguinte, aplicável à espécie a reiterada jurisprudência desse Tribunal sobre a impossibilidade de convalidação do vício originário resultante de infringência ao devido processo legislativo (Cf. Rp. n.º 890-GB. Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, RTJ 69/625; Rp. n.º 1.015-GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15.05.1981, p. 4428; Rp. n.º 1.278-SP, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ de 09.10.1987, p. 27775; ADIn/MC n.º 1.070-MS, Rel. Min. Celso de mello, DJ de 15.09.1995, p. 29.507; ADIn n.º 1.963-PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 07.05.1999, p. 1; ADIn/MC n.º 2.079-0, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 31.03.2000, p. 38).

Inserido em htpp://jus.uol.com.br, acessado em 08.04.201, às 11:11hs, em www.google.com.br

2. Inicialmente, deve-se destacar que a formação do histórico de crédito de pessoas naturais e jurídicas permite o recebimento e o manuseio pelos bancos de dados não somente de informações de inadimplemento, hoje já permitido e disciplinado pelo Código de Defesa do Consumidor, mas também de adimplemento (informações "positivas"), que não apresentava um marco legal claro para sua utilização.Com a coleta e disseminação de informações sobre adimplemento, as pessoas poderão se beneficiar do registro de pagamentos em dia de suas obrigações, de modo a permitir a construção de seu histórico de crédito. Dessa forma, o mercado de crédito e de varejo poderá diferenciar de forma mais eficiente os bons e os maus pagadores, com a consequente redução do risco de crédito por operação, que permitirá a redução dos custos vinculados à expansão do crédito de uma forma geral.

3. Importa destacar, que a criação do histórico de crédito será particularmente benéfica para os bons pagadores de baixa renda, que em geral são percebidos pelo mercado como de alto risco, e, por isso, pagam as mais altas taxas de juros.(MP 518/10. Exposição de Motivos de 19.11.2010 (EM Interministerial n° 171/2010 - MF/MJ)

III.2. Das Inconstitucionalidades Materiais

O texto da Medida Provisória n.º 518, de 30 de dezembro de 2010, fere o princípio republicano (arts. 1o. e 3o. da Constituição da República), bem como seus subprincípios concretizadores, como a igualdade (art. 5o, caput), a cidadania (art. 1o., II e par. único).

Os benefícios indevidos concedidos pela MP nº 518/10 às instituições privadas detentoras dos bancos de dados de adimplemento, que passam a condicionar, de um modo geral, a concessão de crédito ao consumidor à obrigação de prestar de forma contínua e permanente seus dados pessoais e até sensíveis (art. 11 da MP nº 518/10), engendram regras que excepcionam o princípio republicano, pois, a República não admite privilégios de indivíduos, de classes ou de segmentos da sociedade. A medida provisória cria um regime de tratamento de dados de crédito que é deficiente na proteção da pessoa e, nesse sentido, o Estado está diante de um desafio de cidadania.

A proteção da vida privada é princípio constitucional previsto no artigo 5o, inciso X, da Constituição Federal e a proteção de dados pessoais é um desdobramento desse princípio. A medida provisória nº 518/10 se submete ao artigo mencionado na medida em que pretende disciplinar "a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento".

Os dados pessoais têm papel evidentemente fundamental na economia da Sociedade da Informação em geral e no desenvolvimento da economia em especial. Esta última é beneficiada com esse tratamento, por exemplo, por meio da criação de novas oportunidades de negócios e da mudança no mercado de trabalho. As pessoas também são beneficiadas por com a melhoria do acesso à informação e com o ganho de tempo, entre outros.

O tratamento de dados pessoais traz, contudo, novos riscos e isso ocorre no contexto da política nacional de crédito por exemplo. Os cadastros de crédito são um dos instrumentos atuais de gestão de risco financeiro. Se de um lado o uso desses cadastros promove a segurança nas transações financeiras, de outro esse uso possibilita que os cidadãos sejam excluídos do benefício decorrente de um direito ou de uma prestação contratual. Essa exclusão de benefício só pode ocorrer num contexto em que a pessoa tenha a possibilidade de argumentar e ver considerados seus argumentos, apresentar novos documentos, etc. Deve ser assegurada portanto a existência de mecanismos que permitam ao cidadão a reversão de uma situação desfavorável.

Esses mecanismos até algum tempo atrás eram mais evidentes para a pessoa. Por exemplo, alguém que tivesse negado um pedido de empréstimo ou financiamento teria a possibilidade de argumentar com o gerente ou pedir uma nova apreciação de seu pedido.

Atualmente o uso que se faz das novas tecnologias não é suficientemente claro para o cidadão : qual a lógica implícita da técnica de scoring utilizada pela instituição financeira A ou B ? Como esse scoring é composto e calculado ? Quais são os perfis criados para a pessoa C ou D ? Quais são as regras que definem esses perfis ? Como contestá-los ? Quem terá acesso aos dados pessoais ?

Aqui o uso dos dados pessoais se dá no contexto de relações assimétricas de poder. A MP 518/10 é incompleta na apreensão dos desafios postos para o cidadão e é inconstitucional porque trata de matéria relativa à cidadania e é débil na proteção da vida privada.

Referida MP contraria também o inciso XXXII, do art. 5º, da CF. Verifica-se que a Constituição de 1988, ao eleger a defesa do consumidor como garantia individual e coletiva, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, atribui ao Estado a obrigação positiva de gerar normas que garantam o alcance do equilíbrio entre os desiguais nesta relação.

Ocorre que a Medida Provisória n.º 518, sob a falsa ilusão de "possível redução do risco de crédito e por operação, para eventual redução dos custos vinculados à expansão do crédito e benefício para os ditos "bons pagadores de baixa renda""3, disciplinando "....a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento de pessoas naturais e jurídica, para a formação de histórico de crédito", edita normas esparsas e dissociadas do arcabouço jurídico necessário para a promoção da tutela da Proteção de Dados dos Consumidores, principalmente os de baixa renda que sequer possuem acesso à educação financeira básica.

Esta situação agrava-se ainda mais porque não há no Brasil um marco legal sobre a tutela de Proteção de Dados que resguarde os consumidores nacionais dos abusos cometidos pelas empresas pela utilização e venda indevidas de dados dos cidadãos de modo geral.

Ressalta-se, que na data da edição da medida provisória nº 518/10, já se encontrava aberto ao debate público o anteprojeto de lei sobre a proteção de dados pessoais, promovido pelo próprio Ministério da Justiça. Os fundamentos do projeto, em especial os dispositivos que dizem respeito aos conceitos e princípios estão de um modo geral bem colocados e orientados aos desafios que se põem à proteção de dados na Sociedade da Informação.

3. Inicialmente, deve-se destacar que a formação do histórico de crédito de pessoas naturais e jurídicas permite o recebimento e o manuseio pelos bancos de dados não somente de informações de inadimplemento, hoje já permitido e disciplinado pelo Código de Defesa do Consumidor, mas também de adimplemento (informações "positivas"), que não apresentava um marco legal claro para sua utilização.Com a coleta e disseminação de informações sobre adimplemento, as pessoas poderão se beneficiar do registro de pagamentos em dia de suas obrigações, de modo a permitir a construção de seu histórico de crédito. Dessa forma, o mercado de crédito e de varejo poderá diferenciar de forma mais eficiente os bons e os maus pagadores, com a consequente redução do risco de crédito por operação, que permitirá a redução dos custos vinculados à expansão do crédito de uma forma geral.

4. Importa destacar, que a criação do histórico de crédito será particularmente benéfica para os bons pagadores de baixa renda, que em geral são percebidos pelo mercado como de alto risco, e, por isso, pagam as mais altas taxas de juros. (MP 518/10. Exposição de Motivos de 19.11.2010 (EM Interministerial n° 171/2010 - MF/MJ)

Ademais, ao invés de haver a redução na taxa de juros para os bons pagadores de baixa renda, tudo indica que haverá é um aumento do Custo Efetivo Total dessas operações de crédito, na medida em que as empresas existentes ficam autorizadas a cobrar várias taxas inclusive para o mero acesso a dados (art. 5º da MP 518/10).Com efeito, o princípio republicano requer, a um só tempo, a res populi, a orientação ao bem comum, vínculos de solidariedade e de amititia e a igualdade de todos perante a lei, parâmetros de construção do Estado Democrático de Direito (Cf. FERGUSON, Adam. An Essay on the History of Civil Society. Cambridge University Press, 1996; MACINTYRE, A. After Vitue. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1981; WALZER, M. Interpretation and Social Criticism. Cambridge: Harvard University Press, 1987; BIGNOTO, N. (Org.). Pensar a República. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000) que se concretizam especificamente, no campo do direito do consumidor, pelo princípio da defesa do consumidor (Constituição da República, art. 170, V), elevado ao status de princípio essencial da ordem econômica, no mesmo plano hierárquico dos princípios da soberania, da função social da propriedade e o da livre concorrência.

Os novos princípios introduzidos pela dita "Constituição Cidadã", exigem a garantia da interpretação sistemática como condição ao atingimento de sua normação, e não se limitar, simplesmente, de imposição de normas econômicas benéficas a um só lado da relação creditícia, com sacrifício da tutela constitucional do consumidor. Nesse sentido, ao promover a intervenção na Ordem Econômica, o Estado tem por finalidade o alcance dos fins constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, o que pode ser considerado como um desdobramento específico do princípio da boa fé, instrumento fundamental para construção de uma sociedade livre, justa e solidária, um dos objetivos fundamentais da República, conforme preconiza o art. 3º, I, da Lei Maior.

Lembre-se que o crédito exerce um papel imprescindível para a conquista dos fundamentos republicanos da cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores fundamentais do trabalho, previstos nos incisos II, III e IV do art. 1º, da nossa Lei Fundamental.

A injustiça advinda das lacunas de proteção ao consumidor na medida provisória nº 518/10 trará prejuízos imensuráveis ao cidadão. Por essa norma, o consumidor ficará ao talante de ter que procurar em inúmeros gestores de bancos de dados, aquele em que seu nome encontra alguma restrição. Ademais, em seu art. 5º, a medida provisória impede o exercício do direito de cancelamento de informações pelo consumidor. Isso causa uma limitação no uso do instrumento do habeas data, prejudicado ainda mais pelo fato da previsão de cobrança de taxas para acesso a cada um desses diversos bancos de dados, nos termos do §2º do art. 5º da MP 518/10.

IV - Da contrariedade ao interesse público

Nós nos permitimos, por fim, apontar outras razões que justificariam o veto da Medida Provisória 518 por contrariedade ao interesse público.

Os bancos de dados relativos ao crédito são uma parte do todo que são os bancos de dados pessoais em geral. Como já se disse, não existe no país uma legislação geral sobre o assunto e, nessa situação, é louvável a iniciativa do Ministério da Justiça da elaboração de um anteprojeto de lei de proteção de dados pessoais bem como pela abertura de debate público sobre o seu texto.

O tratamento de dados pessoais é tema nuclear da Sociedade da Informação e relaciona-se diretamente com o exercício da cidadania e com a economia. A complexidade dos desafios exige uma disciplina compreensiva sobre as condições e sobre o exercício do processamento de dados; trata-se de regras cujo aprimoramento demanda análise aprofundada no transcorrer de um debate legislativo amplo e não por meio de medida provisória.

Além disso, a entrada da Medida Provisória criará um regime específico de tratamento de dados que desfavorece o cidadão e prejudica a discussão sobre uma futura e necessária lei geral de proteção de dados, criando-se contradições internas entre iniciativas do Estado. Para mencionar apenas dois exemplos, o artigo 4°, §§ 1° e 2° da MP são frontalmente contrários aos princípios do consentimento e da transparência previstos no anteprojeto de proteção de dados do Ministério da Justiça e o artigo 8°, ao fundamentar sua legitimidade apenas no consentimento, enfraquece uma discussão mais ampla em torno de um regime de compartilhamento de informações mais protetivo do cidadão.

A Medida Provisória contraria portanto o interesse público na medida em que priva a criação do regime de proteção da pessoa do amadurecimento que o debate legislativo pode trazer.

IV - Conclusão

Assim, o mesmo Estado que seria encarregado de tutelar o cidadão consumidor, principalmente aquele hipossuficiente, estará concedendo privilégios indevidos a empresas privadas em detrimento ao seu dever de garantir a necessária proteção dos dados do consumidores, em franca infração às normas constitucionais mencionadas e ao interesse público.

Vislumbra-se, assim, a necessidade de uma análise do Supremo Tribunal Federal, quanto às inconstitucionalidades verificadas no Cotejo da Medida Provisória nº 518/10 à luz dos direitos fundamentais insculpidos no art. 1o., caput e parágrafo único; art. 3o, I; art. 5o., incisos X, XII e XXXII; art. 170, art. 62, §1º,I, b; da Constituição da República. Contudo, diante da possibilidade ainda de não sanção do dispositivo ora questionado, os membros do Ministério Público Federal subscritores, antes de Representar pela inconstitucionalidade ao Procurador-Geral da República, entendem como necessária a solicitação prévia de informações de V. Exª sobre a realização de veto ao texto da medida provisória ora questionada.

Colocamos-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos.

Atenciosamente,

VALQUÍRIA QUIXADÁ LUIZ COSTA

Procuradora Regional da República Procuradora da

República

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