TJ/SP entende que o teste com bafômetro basta para comprovar materialidade de crime

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito n° 0003325- 52.2009.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo recorrido DIEGO ANTONINI DA CUNHA.

ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS QUE CONSTARÃO DO ACÓRDÃO. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente) e PEDRO MENIN.

São Paulo, 29 de março de 2011.

BORGES PEREIRA

RELATOR

16ª CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N° 990.10.133147-0

COMARCA: DRACENA

RECORRENTE: JUSTIÇA PÚBLICA

RECORRIDO: DIEGO ANTONINI DA CUNHA

VOTO N° 13.936

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - Interposição pelo Ministério Público visando a reforma da r. decisão de 1º Grau, que rejeitou a denúncia ofertada contra o acusado pelo delito previsto no artigo 306 do CBT - Exame de alcoolemia feito através de etilômetro hábil a comprovar a ebriedade do condutor de veículo automotor - Equivalência entre os testes existentes - Exegese do disposto no Decreto n° 6.488/2008 - Equivalência de 3 (três) décimos de miligrama de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões, que correspondem a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue - Indícios suficientes de materialidade e autoria - . Policiais militares ouvidos afirmaram que, em operação de patrulhamento, realizaram exame no recorrido, que resultou positivo (fls. 13 e 19), além do que aparentava estar embriagado, posto que, tinha a "fala mole" e "olhos vermelhos - Recurso ministerial provido, para receber a denúncia ofertada contra DIEGO ANTONINI DA CUNHA, determinando o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pela Justiça Pública, relativamente à r. decisão de fls. 26 e v°, que rejeitou a denúncia oferecida contra DIEGO ANTONINI DA CUNHA que lhe imputava a prática do delito previsto no artigo 306 do Código Brasileiro de Trânsito.

Aduz, em síntese, o D. representante ministerial, que o tipo previsto no artigo 306 do CBT se trata de norma penal em branco, onde o legislador, por meio do parágrafo único, o mesmo dispositivo autorizou o Poder Executivo a estipular a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para fins de caracterização do crime em comento. Cita o Decreto n° 6.488/08, que regulamentou o citado dispositivo, e dispôs como testes hábeis a atestar o teor alcoólico tanto o de sangue quanto o de ar alveolar pulmonar (comumente denominado "bafômetro"). Salienta que, no caso em questão, o recorrido foi flagrado conduzindo veículo estando com concentração de 0,42mg de álcool por litro de ar expirado, ou seja, em teor que extrapola o máximo permitido em lei, amoldando-se ao tipo pelo qual foi denunciado. Culmina por pleitear o provimento do recurso, a fim de que a denúncia ofertada contra o recorrido seja recebida.

Contrarazões às fls. 09/12, e manutenção da r. decisão atacada às fls. 15.

A douta Procuradoria Geral de Justiça às fls. 38/43, opinou pelo provimento do recurso interposto.

RELATADOS.

Consta da exordial acusatória, que no dia 07 de março de 2009, por volta de 02h37min, na Avenida Presidente Vargas n° 332, o acusado conduzia o veículo automotor GM Astra GL, branco, placas CZX-3522, na via pública, estando com concentração de 0,41 miligramas de álcool por litro de ar expirado, conforme constatado por etilômetro.

Segundo consta, no dia e horário mencionado, o acusado conduzia o veículo referido, quando foi abordado por policias, que realizavam fiscalização de rotina. Realizado o teste, constatou-se a embriaguez do denunciado, na concentração de 0,41 miligramas de álcool por litro de ar expirado.

Por r. decisão acostada aos autos às fls. 26/v°, o MM. Juiz de 1o grau rejeitou a denúncia ofertada contra o recorrido sob o fundamento de que, ausente exame de alcoolemia, não havia como precisar o teor alcoólico mínimo exigido por lei, no sangue do cidadão. Anotou o D. Julgador que, pelo bafômetro chega-se á conclusão de teor próximo a 0,4 - inferior ao previsto na norma incriminadora, razão pela qual a conduta do ora recorrido seria atípica, faltando justa causa para o oferecimento da denúncia.

Porém, a r. decisão atacada comporta reparos.

Isso porque, compulsando os autos, constata-se que a denúncia deve ser recebida, uma vez que esta apresenta todos os requisitos imprescindíveis para a especificação do tipo penal no qual teria incorrido o réu, bem como as demais circunstâncias que envolveram o delito, tudo de acordo com o artigo 41 do Código de Processo Penal.

O teste realizado por meio do etilômetro é, de fato, apto a constatar a ebriedade do condutor, sendo suficiente, por si só, para a comprovação da quantidade de álcool por litro de sangue do motorista, a provar a materialidade do crime.

E é exatamente esse o caso que se vislumbra nos autos, pois tal exame foi devidamente operado (fl. 04), pelos policiais que realizaram a abordagem, sendo que para a configuração do delito previsto no novo artigo 306 do CTB, imprescindível se faz a comprovação de que o condutor dirigia veículo automotor sob a influência de substância entorpecente ou quantidade de álcool superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue.

Se a constatação pode se dar tanto por exame de sangue quanto pelo uso de etilômetro (bafômetro) ou demais testes que demonstrem a exata quantidade de álcool por litro de sangue do condutor, sendo que tais exames estão previstos no artigo 1º da Resolução n° 206/06, do CONTRAN, estes devem ser utilizados para o devido enquadramento do acusado na norma legal.

É importante também ressaltar que, no artigo 306, parágrafo único, da Lei n° 9.503/97, há referência expressa da delegação da tarefa de estipular a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ao Poder Executivo, expondo: "O Poder Executivo Federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo."

Portanto, o legislador, ao elaborar a norma, reconhece a existência de outros testes diversos do exame de sangue para se determinar a ebriedade do condutor do veículo, sendo que tão-somente a equivalência de tais testes é regulada pelo Poder Executivo.

Ademais, conforme dispõe o Decreto n° 6.488/2008, 3 (três) décimos de miligrama de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões correspondem a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue.

Tem-se:

"Art. 1º Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do artigo 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.

Parágrafo primeiro - As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.

Parágrafo segundo - Enquanto não editado o ato de que trata o parágrafo primeiro, a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.

Parágrafo terceiro - Na hipótese do parágrafo segundo, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

Art. 2º Para os fins criminais de que trata o artigo 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões."

No caso trazido a julgamento, o exame realizado no recorrido constatou a concentração de 0,41 miligramas de álcool por litro de ar (fls. 04).

Além disso, é predominante o entendimento de que o exame de alcoolemia realizado por meio do etilômetro deve ser aceito como prova da materialidade do delito.

Nesse sentido:

EMENTA: CRIMES DOLOSOS E CULPOSOS CONTRA A PESSOA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306, DA LEI N° 9.503/97). Tratase de crime de embriaguez ao volante, tipificado no artigo 306, da Lei n° 9.503/97, que recentemente teve sua redação alterada pela Lei n° 11.705 de 19 de junho de 2008. De acordo com a nova redação, vigente desde a publicação desta última Lei, a tipicidade do delito em questão depende, agora, da comprovação de que o condutor do veículo esteja dirigindo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas. Antes, na redação original do artigo 306, dada pela Lei n° 9.503/97, bastava, para a consumação do delito, que o motorista estivesse dirigindo sob a influência de álcool, independentemente, assim, do grau de concentração de álcool por litro de sangue, e que estivesse em situação de direção anormal, geradora de probabilidade de dano. Esta conduta foi descriminalizada, porque a nova Lei inseriu no tipo penal em análise uma elementar objetiva que restringe a ocorrência do crime somente àqueles casos em que comprovada, por exame de sangue ou pelo uso do bafômetro, a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas. (...) (Apelação Crime N° 70023637879, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 18/12/2008)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DECRETO ABSOLUTÓRIO. MODIFICAÇÃO. EXPOSIÇÃO DA INCOLUMIDADE PÚBLICA A DANO CONCRETO. ESTADO DE EMBRIAGUEZ CONFIRMADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 306, LEI N° 9.503/97. CONDENAÇÃO DECRETADA. - EMISSÃO DECRETO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. Réu que admitiu em juízo a ingestão de substância chamada "Ligadão", a fim de manter-se acordado, assim como o abalroamento em veículo que trafegava em via preferencial, negando, entretanto, que estivesse embriagado. Estado de embriaguez demonstrado pelo teste com aparelho de ar alveolar realizado no agente, na ocasião do fato, firmado por duas testemunhas, que acusou a concentração de 0,86 miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, quantidade que supera o nível tolerado, legalmente previsto de 06 decigramas, na exata dicção do artigo 276 do CTB e que, convertido para a unidade de medição do bafômetro, eqüivale à concentração de 0,3 mg por litro, conforme artigo 1o, I da Resolução n° 081/98 do CONTRAN. (...) (Apelação Crime N° 70012459210, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 12/04/2006).

Por fim, analisando os depoimentos prestados na fase policial, constata-se que também há indícios suficientes de autoria, na medida em que, os policiais militares ouvidos afirmaram que, em operação de patrulhamento, realizaram exame no recorrido, que resultou positivo (fls. 13 e 19).

E, como bem anotado pelo D. Procurador de Justiça oficiante às fls. 40: "... merecendo destaque as palavras do sargento Antônio Donizete Cazela ao pontuar que o recorrido aparentava estar embriagado por sua "fala mole" e por seus "olhos vermelhos". Sabese, pelas regras científicas que há equivalência entre a concentração de 0,6 gramas de álcool por litro de sangue e a de 0,3 miligramas de álcool por litro de ar. O próprio recorrido, não obstante tenha dito que não estava embriagado não deixou de admitir ter ingerido bebidas alcoólicas e se colocado a dirigir veículo automotor...".

Ademais, como cediço, o motorista não está obrigado a submeter-se ao teste do bafômetro e a embriaguez pode ser aferida pelos sintomas externos, posto que a eles a Lei 11.705/08 se refere, ao dar nova redação ao parágrafo 2º do artigo 277. Com efeito, ali se admite que a infração prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro poderá ser considerada como caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

Ora, a embriaguez ao volante, conquanto haja entendimentos doutrinários segundo os quais se trata de crime de perigo em abstrato ou em concreto, em verdade é - a exemplo do "racha" ou do "pega", direção sem habilitação e velocidade incompatível em determinados locais - de mera conduta, de simples atividade, (vide obra "Natureza Jurídica dos Crimes de Trânsito" (Lei 9.503/1997), pág. 22 e seguintes, item "10") e pode ser detectável pelos sintomas externos, consoante já vinha admitindo a jurisprudência como, por exemplo: gesticulação lenta e desconexa, reflexos lentos, voz pastosa, desequilíbrio do corpo no andar e outras manifestações físicas.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DENÚNCIA NÃO RECEBIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. EXAME DE ALCOOLEMIA FEITO ATRAVÉS DE ETILÔMETRO É HÁBIL A COMPROVAR A EBRIEDADE DO CONDUTOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INDÍCIOS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DECISÃO REFORMADA. Apelo provido. - DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - Presidente - Apelação Crime n° 70033408576, Comarca de Caxias do Sul: "DERAM PROVIMENTO AO APELO, PARA RECEBER A DENÚNCIA, DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM SEUS ULTERIORES TERMOS. UNÂNIME." PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 14/01/2010.

Portanto, estando presentes indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, tipificando a conduta do recorrido a exata proposição do artigo 306, da Lei n° 9.503/97, imperioso é o recebimento da denúncia, devendo ser dado normal prosseguimento ao feito.

Isto posto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recuso ministerial, para receber a denúncia ofertada contra DIEGO ANTONINI DA CUNHA, determinando o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.

Borges Pereira

Relator

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