Liminar determina retirada de outdoors e placas de publicidade de Aracaju/SE

Liminar determina retirada de outdoors e placas de publicidade de Aracaju/SE

O juiz de Direito Marcos de Oliveira Pinto, da 12ª vara Cívil da comarca de Aracaju, deferiu na última sexta-feira, 18, liminar com antecipação de tutela, determinando que o município de Aracaju e a EMSURB - Empresa Municipal de Serviços Urbanos retirem da capital, no prazo de 60 dias, todos os engenhos de publicidade (outdoors, cartazes, placas, cavaletes, infláveis, backlights, frontlights, painéis eletrônicos e similares de anúncios comerciais/promocionais) que não tenham autorização.

Além disso, a liminar determinou também que a EMSURB não emita tais autorizações para a instalação de novos engenhos ou qualquer outro tipo ou espécie de publicidade sem que se proceda a prévio estudo ambiental e o atendimento ao que determina a lei.

O MPE ingressou com ACP sob a alegação de que a cidade de Aracaju estava sendo invadida pela mídia exterior, disposta de forma desordenada e caracterizando a chamada "poluição visual" na cidade, "bem como investigar se a maneira como hoje se encontram tais mídias põem em risco a segurança, patrimônio e integridade física do cidadão", como se depreende do relatório.

O magistrado entendeu que os argumentos utilizados pelo MP são firmes em atestar a denominada poluição visual no município, gerando prejuízos à coletividade, "sem olvidar do próprio perigo que surge para os transeuntes pela inadequada estrutura de alguns desses instrumentos de propaganda postos de forma indevida nas vias públicas, além do próprio perigo para o trânsito, por prejudicar a visibilidade dos sinais de direcionamento, acaso indevidamente localizados", como está relatado na decisão.

De acordo com juiz, há ainda a ausência de regulamentação específica para a chamada mídia externa em Aracaju, em que pese a existência da LC municipal 28/96, sobre a qual, no entanto, pesa a alegação de ser ela atingida por vício de forma e que esta não foi ainda regulamentada. "Tal questão, entretanto, não afasta a aplicação da Lei Orgânica do Município de Aracaju e do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano, os quais, no mínimo, além de fazer presente a necessidade de prévio licenciamento para a exploração de engenhos de publicidade, denotam a responsabilidade da Prefeitura, bem como no necessário poder de polícia que deve ser exercido para proibir a prática de atos irregulares e que venham a provocar prejuízo à coletividade, a despeito de se querer argumentar acerca da criação de empregos e o pagamento de impostos em tal setor, já que nenhuma atividade pode, em verdade, ser exercida sem o preenchimento dos requisitos legais que a autorizem", argumentou o magistrado.

"Dentro de tal realidade, portanto, não há como desconsiderar que o exercício irregular da chamada mídia externa, por qualquer meio provoca a denominada poluição visual", afirma o magistrado, indicando que os engenhos publicitários que devem permanecer, "autorizados" pela EMSURB, decorrem de uma questão de segurança jurídica, a fim de não prejudicar terceiros de boa-fé, o que, entretanto, não vincula o exame posterior de mérito.

O magistrado fixou multa diária de R$ 5 mil, em caso de descumprimento da decisão.

• Processo : 201111200107 - clique aqui.

Veja abaixo a íntegra da decisão.

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Processo nº 201111200107

Vistos, etc.

I -

O Ministério Público do Estado de Sergipe, por seus Promotores de Justiça do Meio Ambiente e Urbanismo, ingressaram com a presente Ação Civil Pública, com pedido liminar de tutela antecipada, em face da Empresa Municipal de Serviços Urbanos - EMSURB, pessoa jurídica de direito privado, representada por seu Diretor-Presidente; e do Município de Aracaju, pessoa jurídica de direito público interno, alegando, em síntese e sem prejuízo do principal, que se constitui em fato que dispensa qualquer esforço probatório, bastando transitar pelas vias da nossa cidade, que estamos a assistir uma completa invasão de outdoors, cartazes, placas, cavaletes, infláveis, backlights, frontlights, painéis eletrônicos e similares de anúncios comerciais/promocionais dispostos de forma totalmente desordenada, comprometendo a paisagem urbana da cidade de Aracaju; que, com base nessa realidade, foi instaurado o Procedimento Administrativo Preparatório de Inquérito Civil n. 25/2009 (Proej n. 05.09.01.0209), com a finalidade de apurar a utilização da chamada mídia exterior (leia-se outdoor, pintura em muros e demais espécies de propagandas que são impostas aos olhos do cidadão) na cidade de Aracaju, geradora da denominada poluição visual quando utilizada sem critérios e dados técnicos ambientais, bem como investigar se a maneira como hoje se encontram tais mídias põem em risco a segurança, patrimônio e integridade física do cidadão; que dando impulso a dito procedimento, foi recomendado à EMSURB "a retirada de toda a mídia exterior não licenciada, incluindo outdoors e observando a proibição de publicidade pintada diretamente em muros, bem como se abstenha de conceder qualquer tipo de nova licença ou renovação das existentes até que haja a regulamentação e base legal por força do princípio da legalidade que rege a Administração"; que na mesma oportunidade foi apresentado à EMSURB proposta de assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta para adequar a utilização e instalação de mídia exterior no território da Capital; que em audiência realizada em 15.12.2010, verificou-se a omissão dos entes municipais responsáveis pela regulamentação e fiscalização da utilização de mídia exterior persistia, ficando ainda evidenciado o desinteresse dos mesmos na assinatura do mencionado Termo de Ajustamento de Conduta, tendo então sito emitida nova recomendação "ao Excelentíssimo Prefeito Municipal e a Senhora Presidente da EMSURB para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, iniciem medidas para sanar as omissões aqui apontadas, sob pena de ação por ato de improbidade administrativa na medida em que estão deixando de praticar ato de ofício"; que foi confeccionada pela Divisão de Engenharia e Perícia do Parquet a Informação Técnica nº 061/2010, de onde se extrai "a instalação desordenada e poluidora de diversos veículos de publicidade, utilizando-se ao arrepio da lei nos quatro cantos da cidade, e, em alguns casos, instalados, absurda e ilegalmente em bens públicos (como nos casos do Estádio e Teatro Lourival Batista e do prédio da Polícia Federal em Sergipe) e bens de reconhecido valor histórico, cultural e artístico (tal como o Atheneuzinho)"; que a EMURB se limitou a informar "a) "Sabedor da poluição visual causada pelo excesso de painéis publicitários e da sua instalação desordenada, o Poder Executivo Municipal está elaborando um apanhado de normas que em breve será encaminhado para apreciação pela Câmara Municipal, incluindo o Código de Postura, no qual constará, de forma detalhada, em um de seus capítulos a regularização da publicidade no âmbito do Município de Aracaju"; b) "(...) no presente ano já foram emitidas mais de 100 (cem) notificações (.) Todavia, dentre estas, poucas foram atendidas e alguns foram recusadas"; e, c) "No tocante à sugestão de abster de conceder qualquer tipo de nova licença ou renovação de publicidade das existentes até a regulamentação da Lei Complementar nº 28/1996, entendemos ser uma medida muito drástica nesse momento (.) não podemos olvidar da latente possibilidade das pessoas prejudicadas acionarem o Poder Judiciário, pleiteando da EMSURB indenização por danos morais, materiais, lucros cessantes, etc (...)"."; que, apesar das tentativas realizadas pelo Ministério Púbico visando uma solução extrajudicial, o cenário é desolador, "como se os anúncios quisessem devorar os habitantes da cidade, causando uma sensação de opressão, afetando o bom visual do Município"; que, além de afetar a estética urbana e o bem-estar da população, a poluição visual traz prejuízos à integridade física dos moradores, já que diversos engenhos são instalados de forma desordenada, sem observância das regras mínimas de segurança, sem que tenham sido projetadas por profissional habilitado e sem aprovação pelo órgão responsável, qual seja Empresa Municipal de Obras e Urbanização - EMSURB; que, do mesmo modo, tais instrumentos de publicidade comprometem a segurança do trânsito, colocando em risco a vida de pedestres e motoristas, na medida em que geram confusão e interferem na visibilidade da sinalização. Assim ocorrendo, tecendo outras considerações acerca do tema, inclusive quanto aos fundamentos jurídicos em que baseia sua pretensão, finalizou o Ministério Público por pedir, em sede de liminar de tutela antecipada que, sob pena de multa diária a ser fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), seja imposto aos réus a ordem para que "promovam a retirada de todos os engenhos de publicidade instalados nos logradouros públicos e privados, tanto os irregularmente "licenciados" pelo Poder Público Municipal quanto os ilegalmente tolerados por esta, no prazo máximo de 90 (noventa) dias", ou, alternativamente, que seja determinada, "no prazo de 60 (sessenta) dias, dos engenhos de publicidade de todo tipo ou espécie (assim considerados outdoors, empenas, frontlights, pintura em muros etc) que não possuam autorização emitida pela Emsurb em data anterior a esta ação civil pública, bem como se abstenha de autorizar novas instalações de engenhos ou qualquer outro tipo ou espécie de publicidade na Cidade de Aracaju sem prévio estudo ambiental e regulamentação legal, sob pena de multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Ao final, pugnou pela procedência dos pedidos, consoante consta dos itens "a" a "f" da exordial, inclusive quanto a citação dos demandados. Deu valor à causa e juntou documentos, fls. 02/379.

Às fls. 380 foi determinado que os requeridos se pronunciassem no prazo de 72 horas, face ao disposto no artigo 2º da Lei nº 8.437/92.

Às fls.382/405, a Associação Sergipana de Mídia Exterior apresentou contestação, requerendo ingresso na demanda, com pedido de extinção pela prescrição, ou de improcedência. Juntou documentos às fls. 406/490.

A Empresa Municipal de Serviços Urbanos - Emsurb, às fls. 493/497, se manifestou sustentando que não foram preenchidos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, restando prejudicado o pedido liminar. Juntou documentos às fls. 498/506.

O Município de Aracaju, às fls. 507/526, se manifestou aduzindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, alegou a ausência de requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, sustentando ainda que no caso de o Município assumir toda e qualquer responsabilidade pela retirada de engenhos de publicidade em logradouros públicos e privados, mercê da decisão liminar, havendo mudança de entendimento na sentença, não terá como a Municipalidade Aracajuana ser ressarcida pelos gastos públicos causados, no mínimo pela aplicação de multa. Aduz a constitucionalidade da Lei Complementar nº 28/96 Ao fim, requer o indeferimento do pleito liminar. Juntou documentos às fls.527/535.

Às fls. 536, através de ato ordinatório, os requeridos foram intimados acerca do pedido de intervenção de fls. 382/490.

Decisão que reconheceu a mudança de competência, com fulcro na Lei Complementar Estadual nº 195/2010, implementada através do ato 032/2011, às fls.537, sendo os autos então redistribuídos a este Juízo Fazendário, com ciência das partes por meio do despacho de fls. 538.

A seguir, os autos vieram-me conclusos.

II -

Inicialmente, cumpre o exame do pedido liminar que, em verdade, reveste-se de pretensão antecipatória de tutela. Com efeito, estabelece o artigo 12 da Lei nº 7.347/85, que:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Rodolfo de Camargo Mancuso, por seu turno, já considerando a natureza do provimento jurisdicional a que se refere o Caput do artigo 12 acima transcrito, demonstra também a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em ações deste jaez, quanto ao disposto no artigo 273 do Código de Processo Civil, ao afirmar que:

A antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273, conforme Lei 8.952/94) é de ser aplicada à ação civil pública, já que esta tramita pelo procedimento comum, sobretudo o ordinário, sendo-lhe subsidiário o Código de Processo Civil (art. 19 da Lei 7.347/85). Para tanto, hão que estar presentes os pressupostos específicos, que comportam: a) núcleo comum (prova inequívoca, conducente à verossimilhança da alegação - caput - e, mais, a não-irreversibilidade do provimento antecipado - § 2º); b) virtuais alternativas (receio de dano irreparável ou de difícil reparação, conduta processual reprovável do réu - incs. I e II). No ponto, preleciona Sérgio Ferraz: "Pense-se, por exemplo, em ação civil pública voltada à cessação de uma atividade de desmatamento de uma floresta de preservação permanente, na qual se busque, também, a imposição de uma obrigação de replantio. A execução desta, por força da tutela antecipada, gozará de uma feição de utilidade bem mais estável do que a tutela de efeitos idênticos, que se obtivesse por liminar (na própria ação civil pública ou em cautelar a ela conectada) ou em medida cautelar".

A seu turno, Lúcia Valle Figueiredo enfatiza a importância da tutela antecipatória na ação civil pública: "Deverá o magistrado, pela prova já trazida aos autos, no momento da concessão da tutela, estar convencido de que - ao que tudo indica - o autor tem razão e a procrastinação do feito ou sua delonga normal poderia pôr em risco o bem de vida pretendido - dano irreparável ou de difícil reparação. A irreparabilidade do dano na ação civil pública é manifesta e o fluid recovery não será suficiente a elidir o dano. E José Marcelo Menezes Vigliar, após lembrar que a antecipação da tutela sugira, embrionariamente, em dois textos voltados à tutela de interesses metaindividuais - o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 213 e parágrafos) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 84 e parágrafos), observa que assim "fica evidente que tal instituto tem grande aplicação na defesa dos interesses transindividuais em juízo, já que teve , ao menos como experiência, em dois diplomas reservados à defesa de interesses supra individuais, uma disciplina semelhante".¹

Seguindo tal linha de raciocínio jurídico, a Jurisprudência pátria tem se posicionado pela possibilidade de concessão da tutela antecipada em face da Fazenda Pública, consoante se extrai do que tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.

1. Não é possível a antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pública, nas hipóteses em que a concessão do pedido liminar implique a reclassificação ou a equiparação de servidores públicos, bem como a concessão de aumento ou a extensão de vantagens, o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias e, ainda, quando esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.

2. Contudo, no caso concreto, o deferimento do pedido liminar implicou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que teve origem na lavratura de um auto de infração. A concessão da medida liminar, na hipótese, além de ser autorizada pelo art. 151, V, do CTN, não é obstada pelas limitações legais invocadas pela Fazenda Estadual (art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, c/c o art. 1º da Lei 9.494/97).

3. Admitida, na espécie, a concessão do pedido liminar, mostra-se inviável o exame da questão relativa à não-ocorrência de dano grave de difícil reparação, pois tal verificação demanda necessariamente o revolvimento das circunstâncias fáticas da causa, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o óbice contido na Súmula 7 desta Corte.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (Processo: REsp 900672 / RN RECURSO ESPECIAL 2006/0246605-2; Relatora: Ministra DENISE ARRUDA (1126); Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento: 09/09/2008; Data da Publicação/Fonte: DJe 24/09/2008).(Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente,justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.)

Do mesmo modo, válido registrar que tal interlocutória não se sujeita ao duplo grau de jurisdição:

O deferimento de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se sujeita ao duplo grau de jurisdição necessário (JTJ 239/220).

Assim, é de se concluir pela total possibilidade de conhecimento do pleito de antecipação de tutela formulado na proemial, em sede de liminar, por completa aplicação do disposto no artigo 273 do Estatuto Processual Civil em ações desta natureza, estabelecendo dito dispositivo legal, por sua vez, que:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Quanto a tal instituto e à possibilidade de sua concessão, cumpre observar também que deve ela corresponder, total ou parcialmente, à própria pretensão deduzida em Juízo, consoante posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

A tutela antecipada deve corresponder à tutela definitiva, que será prestada se a ação for julgada procedente. Assim: "Medida antecipatória, conseqüentemente, é a que contém providência apta a assumir contornos de definitividade pela simples superveniência da sentença que julgar procedente o pedido" (STF- Pleno: RTJ 180/453; a citação é da decisão do relator, confirmada pelo Plenário).

Deste modo, é de se inferir que o acolhimento do pleito formulado em sede de antecipação dos efeitos da tutela se vincula, necessariamente, à presença da denominada prova inequívoca e do convencimento, por parte do Magistrado, acerca da verossimilhança das alegações apresentadas pela parte, além da análise quanto à existência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, então, que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Atendida tais exigências legais, e só assim, antecipa-se, total ou parcialmente, o provimento jurisdicional almejado, de modo que o conhecimento acerca de tal pretensão deve ser seguro, completo, embora não definitivo, mas com potencialidade de vir a sê-lo.

Feitas as ponderações supra, impõe-se observar que a pretensão ora deduzida em Juízo, inerente, dentre outros aspectos, ao combate da denominada poluição visual, pode ser objeto de ações desta natureza, sendo neste sentido que afirma Eurico Ferraresi, quando assegura que:

A Lei nº 7.347/85, logo no seu primeiro artigo, traz as matérias defendidas pela ação civil pública: I) meio ambiente; II) consumidor; III) bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV) infração da ordem econômica e da economia popular; V) ordem urbanistíca.

O rol é exemplificativo, porquanto qualquer outro interesse difuso ou coletivo poderá também ser ventilado pelo instrumento. A vantagem da Lei da Ação Civil Pública foi permitir que toda e qualquer espécie de direito supra-individual pudesse utilizar-se de seus dispositivos. Notadamente de caráter processual, a nova legislação serviu como referência no processo de proteção de direitos difuso, coletivo ou individual homogêneo.²

In casu, agora quanto ao exame dos pedidos formulados em sede liminar, postos de forma alternativa, e que correspondem a uma pretensão de antecipação dos efeitos da tutela, como já dito, observo que a questão sob análise, inerente a realização de propaganda em meio aberto, não se apresenta de forma simples, envolvendo inclusive interesses de terceiros, no caso e a princípio, as empresas que desenvolvem suas atividades no campo de mídia exterior, tanto que a ASMEX - Associação Sergipana de Mídia Exterior, de forma açodada, apresentou a contestação e dos documentos de fls. 382/490, tão somente por ter tomado conhecimento da existência da presente ação e se baseando pelo disposto no parágrafo 2º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85.

Tal aspecto, entretanto, não impõe a postergação do exame da liminar para quando do ingresso na ação de eventuais interessados, a exemplo da própria ASMEX, já que a responsabilidade dos ora demandados aqui discutida decorre justamente do fato de lhes caber o exercício do poder de polícia quanto à propagando em meio aberto, figurando eles, portanto, como legitimados passivos em razão das atribuições legais que possuem, o que não vincula terceiros, nem impõe, sobre nenhum prisma, a existência de um litisconsórcio necessário.

O quadro retratado pelos membros do Parquet, em verdade, é no sentido de atestar a omissão do Município de Aracaju e da EMSURB sobre dita questão (propaganda em meio aberto), até porque não exercem eles, de forma regular, o próprio poder de polícia para coibir a presença indevida de outdoors, cartazes, placas, cavaletes, infláveis, backlights, frontlights, painéis eletrônicos e similares de anúncios comerciais/promocionais, seja em locais públicos ou privados.

Os argumentos utilizados pelo Ministério Público, em sua peça exordial, consubstanciados em farta documentação oriunda dos autos do Inquérito Civil instaurado (fls. 39/379), são firmes em atestar a denominada poluição visual no Município de Aracaju, gerando prejuízos à coletividade, sem olvidar do próprio perigo que surge para os transeuntes pela inadequada estrutura de alguns desses instrumentos de propaganda postos de forma indevida nas vias públicas, além do próprio perigo para o trânsito, por prejudicar a visibilidade dos sinais de direcionamento, acaso indevidamente localizados.

Tais fatos, por evidente, agravam-se pelas apontadas omissões das autoridades responsáveis pela necessária fiscalização do setor, consoante o afirmado pelo Ministério Público.

Há ainda o aspecto da ausência de regulamentação específica para a chamada mídia externa no Município de Aracaju, em que pese a existência da Lei Complementar Municipal nº 28/1996, sobre a qual, no entanto, pesa a alegação de ser ela atingida por vício de forma, aspecto que ainda merecerá mais aprofundadas considerações, além de não ter sido regulamentada. Tal questão, entretanto, não afasta a presença dos comandos insertos na Lei Orgânica do Município de Aracaju e do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano, como apontado na exordial, os quais, no mínimo, além fazer presente a necessidade de prévio licenciamento para a exploração de engenhos de publicidade, denotam a responsabilidade dos demandados na matéria sob exame, bem como no necessário poder de polícia que deve ser exercido para proibir a prática de atos irregulares e que venham a provocar prejuízo à coletividade, a despeito de se querer argumentar acerca da criação de empregos e o pagamento de impostos em tal setor, já que nenhuma atividade pode, em verdade, ser exercida sem o preenchimento dos requisitos legais que a autorizem, isso de forma plena.

A criação de empregos e o pagamento de impostos por si só, repito, não são suficientes para atestar a regularidade de uma atividade, empresarial ou não.

No caso do exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda há Lei Federal que as regula, qual seja a de nº 4.680/65, regulamentada pelo Decreto nº 57.690/66, o que, entretanto, não significa e nem supre a ausência de normas autorizadoras/reguladoras para o exercício efetivo de tais atividades no Município de Aracaju, quanto a autorização para a colocação de quaisquer dos instrumentos de propaganda existentes (outdoors, cartazes, placas, cavaletes, infláveis, backlights, frontlights, painéis eletrônicos e similares de anúncios comerciais/promocionais) nos seus limites territoriais, sem olvidar da necessidade de fiscalização por parte do Poder Público.

A deficiente regulamentação acerca da mídia externa no Município demandado, torno a afirmar, não pode ser suprida por lei federal que regula exercício profissional, nem por seu decreto regulamentador, porque disciplina unicamente o exercício da profissão, não invadindo área de competência administrativa do ente público municipal, quanto à competência para concessão das necessárias autorizações para instalação dos engenhos de publicidades em espaços públicos ou privados, bem como sua fiscalização, sob pena de violação do sistema federativo.

Dentro desta mesma lógica, o fato de se tratar de bem privado o utilizado para colocação de outdoor ou outro engenho para fins de propaganda não legítima a ação, já que o próprio uso da propriedade privada não é plena, não podendo, por conseguinte, ser usada de modo a provocar desconforto visual, elemento caracterizador da poluição ambiental aqui referenciada, mesmo que implique em algum tipo de fonte de renda para o seu proprietário, razão pela qual se impõe a necessária fiscalização. Com relação aos bens públicos a situação é ainda mais grave, tendo em vista que a utilização destes está estritamente ligada ao interesse público.

A questão da poluição visual é deveras importante, dela não se esquecendo outros importantes diplomas legais, a exemplo do Estatuto da Cidade - Lei nº 10.257/2001; Lei dos Crimes Ambientais - Lei nº 9.605/98; a legislação eleitoral - Leis nºs. 4.737/65 e 9.504/97; e o Código de Trânsito Brasileiro - Lei nº 9.503/97.

Dentro de uma linguagem comum, o Portal São Francisco, comprometido com a oferta de uma enciclopédia virtual, relacionada ao aperfeiçoamento do ensino fundamental e médio, bem nos conceitua a poluição visual, apontando-a nos seguintes:

Dá-se o nome de poluição visual ao excesso de elementos ligados à comunicação visual (como cartazes, anúncios, propagandas, banners, totens, placas, etc) dispostos em ambientes urbanos, especialmente em centros comerciais e de serviços. Acredita-se que, além de promover o desconforto espacial e visual daqueles que transitam por estes locais, este excesso enfeia as cidades modernas, desvalorizando-as e tornando-as apenas um espaço de promoção do fetiche e das trocas comerciais capitalistas. Acredita-se que o problema, porém, não é a existência da propaganda, mas o seu descontrole.³

Tal questão, por sinal, não é tema unicamente do Município de Aracaju, nem tampouco pacífico, sendo fato público e plenamente veiculado nos meios de comunicação as medidas adotados pelo Município de São Paulo, que editou a Lei Municipal n. 14.223 visando proibir a propaganda externa na capital paulista⁴, questão esta que permanece judicializada.

Dentro de tal realidade, portanto, não há como desconsiderar que o exercício irregular da chamada mídia externa, por qualquer meio (outdoors, cartazes, placas, cavaletes, infláveis, backlights, frontlights, painéis eletrônicos e similares de anúncios comerciais/promocionais) provoca a denominada poluição visual, com os prejuízos daí decorrentes, como já apontado.

Em termos de Jurisprudência, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já se pronunciou em questão deste jaez, consoante a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. poluição visual. pROPA­GANDA EM MEIO ABERTO (FRONTLIGHTS, MOVING SIGnS, OUTDOORS). ilegalidade.

1. Cabe ao Município regular e policiar a propaganda em meio aberto, seja qual for o veículo (frontlights, moving signs, outdoors), pois tal atividade é altamente nociva ao meio ambiente artificial e, no caso da cidade de Porto Alegre, provocou grosseira poluição visual, de acordo com a prova técnica. É necessária prévia licença para expor propaganda no meio aberto e a prova revelou que as empresas exploradoras dessa atividade econômica não se ocuparam em cumprir a lei. Demonstrado o dano ao meio ambiente, devem os responsáveis indenizá-lo, fixando-se o valor da reparação pecuniária em valor módico. Por outro lado, mostra-se prematura a fixação de multa ante a necessidade de examinar caso a caso as hipóteses de remoção na execução.

2. APELAÇÕES DAS RÉS DESPROVIDAS E APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Cível nº 70011527215 - Quarta Câmara Cível; Apelante/apelado: Município de Porto Alegre, Soripa Publicidade Ltda., Sistema Prolix de Comunicação e Ativa Painéis e Cartazes Ltda., e outras; Interessados: Ativa Painéis e Cartazes Ltda.)

Por ocasião do r. Voto condutor do julgamento acima mencionado, o nobre Relator - Des. Araken de Assis, assim fundamentou seu raciocínio jurídico:

[.]

Os eventuais entraves à concessão da licença não autorizam a colocação dos painéis sem a observância prévia dessa formalidade. Não vejo como, nesta linha de raciocínio, se aplique à espécie os copiosos dispositivos legais e constitucionais invocados (art. 5.°, II, 37, 250, 251 e 255 da CF/88; art. 19, 157 e 158 da CE/89; art. 3.° da Lei 6.938/81; artigos 7.°, 8.°, 11, 12 e 34 da Lei 7.234/93; LC 65/81; LC 43/79). Na verdade, a livre iniciativa se subordina, no âmbito do Município, e em alguns casos, a prévia licença. Nenhuma dessas disposições informa tal princípio. Da sua inobservância, bem se vê, já decorre a procedência da ordem de retirada, por sem dúvida um dos meios de composição (restituição ao estado anterior) subsumidos no pedido condenatório. Vale recordar, a este respeito, a lição de JOSÉ DOS SANTOS DE CARVALHO FILHO (Manual de direito administrativo, p. 96, 4.ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999):

"Por fim, deve ser realçado que o direito subjetivo do indivíduo à atividade que pretende desempenhar não se confunde com o desempenho em si. O direito preexiste à licença, mas o desempenho da atividade somente se legitima se o Poder Público exprimir o seu consentimento pela licença".

É algo do conhecimento comum que, antes de construir ou de desempenhar atividade empresarial, impõe-se obter licença. Sem licença, a construção e a atividade tornam-se ilegais e ilegítimas. Ninguém ignora, de fato, tal regime. A renitência das rés em instalar seus painéis quando e onde lhes aprouver é simples resposta ao que consideram "burocracia", quiçá, à época do início da ação, remarcada por viés ideológico. Nada mais. Veja-se a lição de HELY LOPES MEIRELLES (Direito municipal brasileiro, p. 468/369, 12.ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001):

"A 'publicidade urbana', abrangendo os anúncios de qualquer espécie e forma expostos ao público, deve ficar sujeita à regulamentação e polícia administrativa do Município, por ser assunto de seu interesse local e conter sempre a possibilidade de causar danos ao patrimônio público e à estética da cidade".

"No afã da propaganda, os anunciantes, via de regra, desrespeitam a propriedade alheia, colando cartazes e fazendo inscrições indeléveis e maliciosas, com grafia errada. Essas manifestações afeiam a cidade com cartazes de gritante mau gosto, de proporções gigantescas, a impedir o descortino dos panoramas locais. Tais abusos devem merecer corretivo do Poder Público. Além disto, esquecem-se os anunciantes de que o grau de cultura e de civilização de uma comunidade pode ser avaliado pelos anúncios que a cidade apresenta. A publicidade é uma autêntica radiografia da sociedade: revela seus hábitos, suas tendências, suas afeições, suas vaidades, seu progresso, sua riqueza, e até suas suscetibilidades mais recônditas. Nela, inconscientemente, cada anunciante expõe a intimidade de seu comércio, de sua indústria, de suas atividades profissionais, nem sempre dignas de exposição pública. À Administração Municipal incumbe regulamentar e policiar não só a estética da publicidade urbana como o que contiver de atentatório à moral e à educação do povo".

Ora, a prova pericial demonstrou, especialmente à fls. 336/381, a existência de painéis de responsabilidade das rés em nítida contravenção às disposições legais vigorantes. É negar a realidade pretender se contrapor a prova tão eloqüente. Aplica-se o art. 3.°, III, da Lei 6.938/81, a par da legislação local, e as rés são responsáveis por flagrante poluição visual. Ensina CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO (Curso de direito ambiental brasileiro, p. 122, São Paulo: Saraiva, 2000):

"Em face desse preceito e tendo em vista que o meio ambiente artificial busca tutelar a sadia qualidade de vida nos espaços habitados pelo homem, temos que a poluição visual é qualquer alteração resultante de atividades que causem degradação da qualidade ambiental desses espaços, vindo a prejudicar, direta ou indiretamente, a saúde, a segurança e o bem-estar da população, bem como a criar condições adversas às atividades sociais e econômicas ou a afetar as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente".

Um exemplo de reflexo indireto na segurança se localiza nos painéis próximos a semáforos: segundo o perito (fl. 384) podem causar interferência nos motoristas, pois intensamente iluminados. A conclusão de que os painéis trazem prejuízo paisagístico está à fl. 371.

Nada há de inconsistente quanto à existência do dano, a relação de causalidade e a responsabilidade das rés. O laudo pericial demonstra, à saciedade, tais aspectos.

[...]

Resta evidenciado que no caso acima retratado houve prova pericial a demonstrar as irregularidades combatidas, mas isso para uma decisão com caráter de definitividade, o que não é o caso dos presentes autos, tendo em vista a natureza interlocutória do presente Decisum, cuja análise, por conseguinte, restringe-se aos elementos já mencionados e que, neste momento processual, apresentam-se de forma plena, consoante os fundamentos acima declinados.

O acolhimento do pleito liminar, no entanto, dentro do caráter de alternatividade apresentado, conduz-me ao entendimento jurídico de que efetivamente, dentro de um prazo de 60 (sessenta) dias, devem ser retirados do território do Município de Aracaju todos os engenhos de publicidade (outdoors, cartazes, placas, cavaletes, infláveis, backlights, frontlights, painéis eletrônicos e similares de anúncios comerciais/promocionais) que não tenham autorização da EMSURB, ou mesmo do próprio Município de Aracaju, caso baseado em normativo legal específico, já que, de plano, são eles irregulares, porque postos sem a autorização do Poder Público.

Os engenhos publicitários que devem permanecer, ditos autorizados pela EMSURB, decorrem de uma questão de segurança jurídica, a fim de não prejudicar terceiros de boa-fé, o que, entretanto, não vincula o exame de mérito, já que também sob análise a própria competência da EMSURB para emitir ditas autorizações, caso efetivamente se conclua pela ausência, ou não, de lei para tanto, necessitando tal aspecto de uma análise mais aprofundada.

Quanto ao pleito de proibição para que a EMSURB não emita novas autorizações sem prévio estudo ambiental e regulamentação legal é medida que também entendo como adequada, já que a Administração somente pode se conduzir pela legalidade, não podendo ela, independentemente de determinação judicial, fazer aquilo que a lei não lhe autoriza, sob pena de ingressar no campo da ilegalidade e, seus gestores, também no da improbidade.

Frise-se que a discricionariedade somente existe nos limites da Lei. Sem lei, inexiste poder discricionário.

O estudo ambiental, por certo, deverá ocorrer quando as circunstâncias assim o recomendarem.

Dentro de tal realidade, chego ao entendimento jurídico que o pleito liminar, portanto, deve ser deferido nos moldes acima referenciados.

III -

Ex positis,

Concedo a medida liminar - Processo nº 201111200107, Ação Civil Pública, com pedido liminar de tutela antecipada, proposta pelo Ministério Público do Estado de Sergipe em face da Empresa Municipal de Serviços Urbanos - EMSURB e do Município de Aracaju, alhures identificados, em razão do que determino aos demandados que, no prazo de 60 (sessenta) dias, retirem do território do Município de Aracaju todos os engenhos de publicidade (outdoors, cartazes, placas, cavaletes, infláveis, backlights, frontlights, painéis eletrônicos e similares de anúncios comerciais/promocionais) que não tenham autorização da EMSURB, ou mesmo do próprio Município de Aracaju, caso baseado em normativo legal específico, bem como fica a EMSURB proibida de emitir autorizações para a instalação de novos engenhos ou qualquer outro tipo ou espécie de publicidade no Município de Aracaju sem que se proceda a prévio estudo ambiental, quando ele se fizer necessário, e regulamentação legal. Fixo multa diário para a hipótese de descumprimentos de quaisquer dos comandos insertos no presente Decisum no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que faço com base nas razões acima e anteriormente aduzidas.

Citem-se os requeridos para que ofertem, querendo, suas defesas, sendo o prazo da EMSURB de 15 (quinze) dias e, o do Município de Aracaju, de 60 (sessenta) dias.

Publique-se o edital requerido no item "f" da exordial, com prazo de 20 (vinte) dias.

Deixo de determinar o desentranhamento da contestação e documentos de fls. 382/490 por questão de economia processual, já que ofertada em momento processual inadequado, deixando seu exame para após o transcurso do prazo de defesa dos ora requeridos, quando então estará estabilizada a relação processual.

Abra-se o 2º volume destes autos, encerrando-se por termo este primeiro volume. Certificar.

Intimações necessárias.

Aracaju, 18 de março de 2011.

Dr. Marcos de Oliveira Pinto

JUIZ DE DIREITO

¹MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e dos Consumidores. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: RT. 2002. p. 94/95.

²FERRARESI, Eurico. Ação Popular, Ação Civil Pública e Mandado de Segurança Coletivo - Instrumentos Processuais Coletivos. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009. p. 210.

³https://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/meio-ambiente-poluicao-visual/

⁴https://www.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u129148.shtml

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