TJ/RS - Clube é responsabilizado por lesão de associada atingida por guarda-sol

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE EM CLUBE. GUARDA-SOL QUE ATINGIU OUVIDO DE ASSOCIADA. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. DANOS MORAIS IN RE IPSA. VALOR DA INDENIZAÇÃO.

1. Comprovada a culpa do clube-réu no evento danoso, pela ausência de dispositivo que fixasse de forma eficiente guarda-sol no solo de suas dependências, deve ser responsabilizada a parte ré pelos danos sofridos pela associada atingida, tendo em vista seu dever de cuidado para com aqueles que frequentam o clube.

2. Não havendo limites quantitativos legais para o arbitramento do valor devido a título de indenização por danos morais, deve esta ser fixada ao livre arbítrio do juiz, observando, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Para tanto, indispensável a fixação da quantia de forma compatível com a reprovabilidade da conduta, com a gravidade do dano por ela ocasionado, com as condições econômicas e sociais das partes. Valor da indenização mantido. Termo inicial dos juros moratórios alterado para a data do arbitramento, o que repercute no montante da indenização.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL

NONA CÂMARA CÍVEL

Nº 70033178922

COMARCA DE PELOTAS

CENTRO PORTUGUES 1 DE DEZEMBRO

APELANTE

MARIA OTHILIA CARVALHO DE MAGALHAES RIBEIRO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE) E DES. MÁRIO CRESPO BRUM.

Porto Alegre, 23 de junho de 2010.

DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI,

Relatora.

RELATÓRIO

DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI (RELATORA)

Trata-se de apelação interposta por CENTRO PORTUGUÊS 1º DE DEZEMBRO, nos autos da ação indenizatória que lhe move MARIA OTHILIA CARVALHO DE MAGALHÃES RIBEIRO.

Adoto, de saída, o relatório da sentença assim posto:

"MARIA OTHILIA CARVALHO DE MAGALHÃES RIBEIRO ingressou com a presente ação de indenização em face de CENTRO PORTUGUÊS 1o DE DEZEMBRO, alegando, em síntese, que frequenta as dependências do clube réu na qualidade de sócia-dependente, sendo que no dia 05/12/2003, como de costume, estava na sede campestre do clube, a desfrutar a piscina, quando dentro das dependências um guarda-sol se desprendeu do local onde estava, vindo em sua direção, penetrando violentamente seu ouvido esquerdo, gerando ferimentos que resultaram em perda auditiva. Noticia que quando do ocorrido, nenhum dos diretores do clube se encontrava no local, sendo socorrida por terceiro, que se dirigiu até a Unimed, em seu carro particular. Salienta que em razão da gravidade do acidente, teve de ficar internada no Hospital Universitário São Francisco de Paula até o dia 09/12/2003. Narra que perdeu a audição, o equilíbrio, apresentando inclusive paralisia facial esquerda, sendo submetida a cirurgia, e posteriormente, sofreu várias intervenções ambulatoriais para colocação de drenos. Discorre acerca da culpa da parte demandada, das despesas com medicamentos não cobertas pelo plano de saúde, bem como do abalo por não mais ter vida social normal. Salienta que o clube não lhe prestou qualquer ajuda e requereu seja julgada procedente a presente ação, com a condenação do réu no pagamento de indenização por danos morais e materiais. Juntou documentos.

Citado, o demandado apresentou contestação. Arguiu preliminar de falta de interesse jurídico. No mérito, sustenta que a autora pretende buscar vantagem pecuniária indevida usando por expediente as intempéries do tempo. Relata que diferentemente do que alega a autora, imediatamente a ocorrência do acidente, foi atendida por funcionários da ré, e por opção própria e individualizada, recusou o auxílio e preferiu atendimento através de seu convênio particular. Afirma que a situação perpetrada não causa humilhação ou constrangimento, e enfatiza que não possui qualquer tipo de culpa no caso. Impugnou o valor pretendido pela requerente à títulos de danos morais. Aduz que não houve perda laborativa, de modo que não se pode condenar a ré a pagar aposentadoria previdenciária. Ressalta que a falta de agir culposo da demandada acarreta a total improcedência da ação. Juntou documentos.

Houve réplica, oportunidade na qual a requerente rechaçou os argumentos contestacionais.

À fl. 76, a preliminar arguida em contestação restou rechaçada.

Às fls. 108/112, foi juntado laudo pericial, que foi impugnado pela parte ré. À fl. 118/119 a impugnação apresentada foi indeferida.

Foi realizada audiência de instrução, oportunidade na qual foi tomado o depoimento pessoal da autora, e ouvidas duas testemunhas.

As partes apresentaram memoriais.

É o relato. "

Sobreveio sentença colocando o dispositivo nos seguintes termos:

Isso posto, nos termos supra, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados por MARIA OTHILIA CARVALHO DE MAGALHÃES RIBEIRO em face de CENTRO PORTUGUES 1o DE DEZEMBRO, condenando o réu ao pagamento da importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), relativa aos danos morais, acrescido de juros legais, a contar do evento danoso e correção monetária, pelo índice do IGPM, a partir da presente decisão bem como aos prejuízos materiais suportados, concernentes aos gastos com medicamentos comprovados à fl. 29/30, no valor de R$ 692,17(seiscentos e noventa e dois reais e dezessete centavos) acrescido de juros legais, a contar do desembolso e correção monetária, pelo índice do IGPM, a partir da presente decisão.

Em decorrência, condeno o clube réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do procurador da parte adversa, que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado com a sentença, apelou o réu.

Em suas razões recursais, alegou que não há nexo de causalidade entre alguma ação ou omissão do clube e o dano suportado pela apelada. Argumentou que suas alegações e o depoimento de sua testemunha não foram analisados. Salientou que nunca havia ocorrido acidente desse tipo nas dependências do clube. Transcreveu trechos dos depoimentos. Observou que o fato não passou de uma triste fatalidade, causada por uma brusca ventania iniciada em momento logo anterior ao acidente, não existindo responsabilidade de qualquer natureza do apelante. Aduziu que apenas colocou "cunhazinhas" nos guarda-sóis para que casos excepcionais como este não ocorressem novamente. Ressaltou o fato de que a autora continua a frequentar o clube, confiando no trabalho lá realizado. Expôs que não houve culpa por parte do clube. Suscitou ainda que não houve omissão de socorro, eis que a autora foi devidamente atendida por todos os funcionários que estavam nas dependências do clube, enfatizando que o laudo pericial não refere qualquer falha do socorro. Postulou, subsidiariamente, a redução do quantum indenizatório, referindo que o fato de que a apelada já estava aposentada, de forma que não teve suas atividades laborais prejudicadas, assim como o fato de que não houve deformidade física devem ser considerados. Pediu provimento.

O apelado ofereceu contrarrazões ao recurso, pugnando pela manutenção da sentença.

Subiram os autos a esta Corte.

Vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI (RELATORA)

Eminentes Colegas.

Versa o feito sobre pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes da perda de audição da autora, ao ser atingida por um guarda-sol que se soltou dentro do clube-réu.

Analisando o conjunto fático-probatório dos autos, me convenci de que há responsabilidade do demandado pelo evento danoso, na mesma linha dos fundamentos da sentença. Assim, para evitar desnecessária repetição, trago a fundamentação da decisão de primeiro grau para fazer parte integrante deste voto:

"(...) Analisa-se, in casu, acidente ocorrido em 05 de dezembro de 2003, nas dependências do clube réu, em sua sede campestre.

Conforme se depreende dos autos, o sinistro ocorreu quando a autora frequentava a piscina do clube, sendo que nesta ocasião um guarda-sol se desprendeu do local onde estava, vindo na sua direção, penetrando em seu ouvido.

Em razão disso, a demandante afirma que ficou com sequelas, perdendo a audição, além de ter a face paralisada. Por entender que houve conduta culposa do clube requerido diante de seu infortúnio, pretende que este indenize pelos prejuízos morais e materiais sofridos.

O réu, por sua vez, enfatiza que o guarda-sol se desprendeu em decorrência da ventania abrupta que se formou em decorrência de intempérie climática, tratando-se de caso de força maior, inexistindo qualquer culpa de sua parte.

Consigno, desde já, que é fato incontroverso que o acidente se deu nas dependências do clube, sendo que com o vento, o guarda-sol de propriedade do clube se desprendeu da base, vindo a colidir bruscamente no ouvido esquerdo da requerente.

O conjunto probatório concernente aos exames prestados, comprovantes de atendimentos médicos, gastos com medicamentos, e laudo pericial dão conta de que do acidente decorreu dano físico à requerente.

Note-se que a declaração médica juntada à fl. 35 indica que:

"... a tomografia computadorizada (15/12/2004) mostrou presença de líquido (sangue?) no ouvido médio e mastóide... O exame audiométrico evidenciou perda da função coclear (audição)... Provavelmente houve perda da função vestibular (equilíbrio). O equilíbrio foi restabelecido em função do mecanismo fisiológico de compensação vestibular do sistema nervoso central. Dias após a supuração ter cessado, a paciente apresentou paralisia facial esquerda devido ao acúmulo de liquido no ouvido médio... No momento, a cavidade do ouvido esquerdo encontra-se cicatrizada, e a paciente teve alta, devido ao traumatismo do Osso Temporal a paciente teve como sequela a perda da audição no ouvido esquerdo."

Ainda, o laudo médico de fls. 108/112, elucidou que a perda da audição na orelha esquerda é irreversível, concluindo que:

"É possível, de acordo com o conjunto dos exames analisados, que há nexo de causa e efeito entre o acidente referido e a perda auditiva com fístula perilinfática e paralisia facial no lado esquerdo anterior ao acidente referido e atualmente, apresenta quadro compatível com vertigem postural paroxística benigna. Está contra indicado o exercício de atividades laborativas em locais ruidosos ou que exijam acuidade auditiva."

Como é sabido, os pressupostos a serem preenchidos em uma demanda indenizatória são quatro: a) ação ou omissão voluntária; b)nexo causal c) culpa d) dano.

Pelas considerações supra, possível afirmar que não resta qualquer dúvida quanto à ação, o nexo causal e o dano. O cerne da questão se situa no fato da responsabilidade da demandada frente ao ocorrido, ou seja, na existência de culpa.

Conforme mencionado anteriormente, o clube demandado ressalta que não teve culpa no ocorrido, eis que entende que o guarda-sol se desprendeu do suporte em razão do vento abrupto, sendo caso de força maior.

Restou satisfatoriamente demonstrado nos autos que o guarda-sol não estava devidamente preso, circunstância que cabe ao clube observar, face ao dever de cautela que a todos incumbe.

A prova testemunhal produzida no curso da instrução processual permite a constatação supra, sendo oportuno ressaltar que somente após o acidente objeto do feito, a parte demandada passou a diligenciar no sentido de evitar tais ocorrências. É o que se constata das informações prestadas pelo Sr. Ulisses Vanderlei, funcionário do clube (fls. 143-v/144, que diz que ao que lhe parece, após o acidente, o clube tratou de colocar "pinhasinhas" para proteger os guarda-sóis.

Como visto, o guarda-sol tombou porque não estava adequadamente fixado na base presa ao chão. Se o clube tomasse as cautelas necessárias, tal objeto não teria caído com a ação do vento, não prosperando a tese da requerida, que pretende ver afastada a responsabilidade que lhe foi imposta, invocando a ocorrência de evento da natureza.

É sabido que o caso fortuito e a força maior, quando presentes, excluem a responsabilidade civil ante o rompimento do liame de causalidade. Porém, ventos fortes são fatos da natureza previsíveis, incumbindo ao demandado providenciar na manutenção e conservação do local posto à disposição dos associados, que pagam suas mensalidades para desfrutar de lazer, sem riscos, atentando para a possível ocorrência de tais fenômenos.

Sendo assim, é inafastável a culpa do requerido, haja vista que não demonstrou qualquer causa que o isente da responsabilidade pelo acidente, e por suas conseqüências, gerando o dever de indenizar os danos provocados na vitima.

Cabível à espécie, portanto, reparação pelos danos morais e materiais .

(...)

Com efeito, seja por falta de manutenção do guarda-sol, seja pela ausência de dispositivo que fixasse de forma eficiente o referido equipamento ao chão, entendo que deve ser responsabilizada a parte ré pelo evento danoso, tendo em vista seu dever de cuidado para com aqueles que frequentam o clube.

Tanto não foram tomadas todas as cautelas pelo demandado ao tempo do acidente que somente após o fato o clube se preocupou em implementar dispositivo de segurança adicional para fixar os guarda-sóis no chão. Note-se que esta conclusão se extrai do depoimento do próprio funcionário do réu, Ulisses, com o que vai corroborada a existência de responsabilidade.

Ademais, importante ressaltar que não foi minimamente comprovada pelo demandado a ocorrência de força maior, para o fim de excluir o nexo de causalidade e, por conseguinte, o dever de indenizar. A ocorrência de ventos e o consequente desprendimento de guarda-sóis constitui, na maior parte das vezes, evento previsível, de modo que somente eventos da natureza extraordinários poderiam quebrar o nexo de causalidade no caso, e, frise-se, desde que demonstrado que o equipamento estava devidamente fixado ao solo. No caso, nem foi provado o evento extraordinário, nem a excelência da fixação do guarda-sol.

Tampouco demonstrou o réu a culpa da autora no acidente, por supostamente não ter fixado corretamente a haste superior do guarda-sol, até porque não era dever da recorrida efetuar tal procedimento.

E a prova destas assertivas era ônus imposto ao réu, nos termos do art. 333, II do CPC.

Configurados os pressupostos da responsabilidade civil (conduta ilícita, dano e nexo de causalidade), resta analisar o valor do dano moral, já que sua ocorrência sequer foi contestada pelo demandado.

Não havendo limites legais para o arbitramento do valor devido a titulo de indenização por danos morais, deve esta ser fixada ao livre arbítrio do juiz, observando, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Para tanto, indispensável a fixação da quantia de forma compatível com a reprovabilidade da conduta e com a gravidade do dano por ela ocasionado, atendendo, pois, às duas finalidades precípuas da reparação moral: a reparação e a repressão.

Ademais, conforme destacou o Ministro Humberto Gomes de Barros "a indenização por dano moral - observando critérios como o poder financeiro do ofensor e da vítima, o grau de reprovabilidade e a culpa, dentre outros - deve ser tal a intimidar novas condutas ofensivas, mas não pode ser fonte de enriquecimento da vítima".

A partir de tais ponderações, notadamente considerando as condições econômicas das partes, o grau da lesão e a extensão da culpa no evento, tenho que o valor da indenização foi bem arbitrado em 15.000,00, de modo que deve ser mantida a sentença.

Modifico, contudo, a sentença quanto ao termo inicial dos juros, na medida em que entendo que devam incidir a partir da data do arbitramento, tal como a correção monetária (IGP-M).

Tratando-se de ação indenizatória, o termo inicial da contagem dos juros legais é fixado levando-se em conta a natureza do ilícito. Na responsabilidade civil por danos morais, onde a definição da extensão dos danos, e do valor ressarcitório, provém diretamente da análise e do prudente arbítrio do julgador, não há incorreção em fixar-se o início da incidência em qualquer momento desde a ocorrência do fato, seja nesta exata data, ou a contar da citação, e até mesmo do trânsito em julgado da decisão.

O único cuidado que o julgador deve ter, nos casos em que resolva fixar o termo inicial da contagem dos juros da citação ou da sentença, é o de levar em conta o decurso do tempo como um dos inúmeros critérios quando da fixação do quantum indenizatório. O mesmo vale para a situação contrária: determinando o julgador que os juros devam incidir desde a data do fato, deve abster-se de incluir na verba indenizatória parcela referente aos juros.

Este órgão fracionário, contudo, convencionou que a melhor opção, nos casos de indenização por danos morais, é fixar o termo inicial da incidência da correção monetária e dos juros legais a partir da data da decisão.

Tenho meditado muito a respeito disso, e há muito tenho aplicando nos acórdãos que redijo entendimento no sentido de arbitrar o valor atualizado, ou manter, quando o Juiz faz em sentença, e só se admitir como existente a mora a partir da fixação da indenização.

Por isso, normalmente já considero no arbitramento essa possível retroação. Fiz esse questionamento em função de julgados anteriores nos quais a surpresa foi grande em sede de execução. Pensava-se na condenação em determinado valor e, quando iniciada a execução, incluídos os juros, o fato antigo tinha tornado a indenização muito elevada, uma verdadeira bola de neve. No caso concreto, considerando a data do acidente, 05.12.2003, não poderia ser este o termo inicial dos juros, sob pena de se afastar, sobremaneira, do valor imaginado por este órgão julgador para a reparação do dano.

Assim, ainda que por fundamentos diversos daqueles trazidos pelo apelante, vai diminuído o valor da indenização.

A configuração e o valor dos danos materiais não foram objeto de recurso, sendo, portanto, mantida a condenação, nos termos da sentença.

Isso posto, dou parcial provimento ao apelo.

DES. MÁRIO CRESPO BRUM (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70033178922, Comarca de Pelotas: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: DANIELA HAMPE

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